Pactos de familia
El autor analiza la nueva normativa sobre la publicidad de los protocolos familiares. En su opinión, la legislación aprobada ofrece una ambigua definición de las reglas de juego entre parentesco, propiedad y empresa, sin que tampoco deslinde qué es una empresa familiar.
Se ha publicado el Real Decreto aprobado por el Gobierno que regula la publicidad de los protocolos familiares y el acceso al Registro Mercantil de determinadas escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción. Y ello, cuatro años después de que la Ley de la Sociedad Limitada de la Nueva Empresa incluyera un mandato en este sentido, periodo durante el que doctrina y operadores jurídicos y económicos han evaluado cómo debía darse cumplimiento a esta habilitación.
Este debate, al que visto el resultado no parece haber sido especialmente sensible el regulador, ha cuestionado el concepto mismo de protocolo familiar y por ende de empresa familiar, señalando la diversidad tipológica y estructural de las sociedades que por sus rasgos pueden responder a esta nomenclatura; la idoneidad de la norma prevista para su regulación; la función del Registro Mercantil; e, incluso, la existencia de un verdadero interés del mercado y de las sociedades familiares en dicha publicidad.
Constituye un lugar común que los estatutos no permiten dar asiento a todos los acuerdos legítimos que los socios pueden convenir para la mejor regulación de sus intereses. Esta realidad ha conllevado la proliferación de los llamados pactos extraestatutarios o parasociales, cuyo contenido y alcance ha sido objeto de abundante literatura jurídica. El legislador no ha podido sustraerse a esta realidad y, junto a menciones que ya contenía nuestra normativa ha incluido recientemente diversas normas como el artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores o el proyecto de Ley en materia de opas y transparencia; en las que no los regula pero sí señala sus consecuencias en ámbitos concretos.
Es necesario un replan-teamiento a fondo del concepto jurídico de empresa familiar
La diversidad en cuanto a objeto y contenido de estos pactos es amplísima, dada la variedad de realidades empresariales, de intereses individuales y de relaciones jurídicas y económicas entrecruzadas bajo entramados societarios. Pues bien, entre esos pactos parasociales encontramos los relativos a empresas familiares.
Es cierto que el protocolo familiar puede y suele tener un alcance más amplio, regulando cuestiones sucesorias, criterios sobre relevo generacional, participación en la gestión, previsiones sobre crisis matrimoniales y demás expresiones específicas de la problemática familiar, todo ello en ocasiones con una cuestionable técnica jurídica. Pero no lo es menos que el contenido abierto y no reglado de los pactos parasociales posibilita que regulen también estas cuestiones y otras que trasciendan de lo que se podría considerar estrictamente societario, lo que de hecho hacen frecuentemente.
Existe consecuentemente una conexión no desdeñable entre pactos societarios y protocolos familiares. No obstante esta conexión y esa parcial identidad de principios configuradores, la normativa, que únicamente trata de manera fragmentaria los primeros, pretende abordar particularmente con este reglamento los segundos. Esta incoherencia obliga a preguntarse si es conveniente esta disparidad de trato e incluso si es posible. Mi opinión es que no. De hecho, la norma aprobada ofrece una ambigua definición sobre qué es un protocolo familiar, sin que tampoco se deslinde qué es una empresa familiar, probablemente porque esta realidad no admite una definición legal satisfactoria.
Nuestro ordenamiento ni siquiera ofrece una definición unívoca del concepto familia. Ello generará problemas de aplicación como el examen, acreditación y calificación de la existencia de vínculos familiares -sin que sepamos cuáles lo son- para el acceso del documento al registro.
Esta indefinición puede convertirse en una puerta para que otros pactos parasociales tengan reflejo registral, y si bien esta consecuencia puede considerarse incluso positiva, la cuestión es por qué no se aborda decididamente y de manera directa y completa el acceso de los pactos parasociales en general al registro, con las limitaciones, forma y alcance que fuera menester y con las especialidades que cupiera predicar de sociedades familiares, que muy probablemente por su naturaleza prefieran mantener en la privacidad los pactos de familia.
Considero por tanto que, al margen de la crítica que puede merecer la oportunidad y contenido de los aspectos concretos regulados en el reglamento, es necesario un replanteamiento a fondo del concepto jurídico de empresa familiar, de la regulación de los pactos parasociales, su publicidad y sus efectos, de cuál es la técnica legislativa correcta para estas modificaciones y cuál la función del Registro. Anticipando una conclusión parcial, es probable que la empresa familiar no necesite un estatuto jurídico propio, al margen de aspectos fiscales, sino que las normas e instituciones generales contengan disposiciones que faciliten cauces y remuevan obstáculos para resolver sus vicisitudes, para lo cual bastaría con modificaciones genéricas y no un reglamento de dudosa utilidad para el fin pretendido y que ha suscitado por su contenido y alcance importantes dudas tanto en el mercado como en la doctrina.
José María Rojí.Abogado de Ernst & Young Abogados y profesor de la Universidad Autónoma de Barcelona