La insolvencia concursal en los particulares
Si hubiéramos de juzgar el éxito de la reforma concursal reciente por el número de insolvencias que se tramitan en nuestros juzgados, deberíamos convenir en que la nueva regulación no ha supuesto ninguna mejora sustancial. No ha crecido en modo alguno el número de insolvencias que se tramitan judicialmente en relación con las antiguas suspensiones y quiebras declaradas anualmente bajo la antigua legislación ahora derogada: siguen siendo las en torno a mil insolvencias oficiales, frente a las 40.000 francesas, por sólo citar un ejemplo próximo en Derecho comparado.
Con todo, un dato muy relevante que no ha sido suficientemente señalado es el escaso número de insolvencias tramitadas en nuestros juzgados de lo mercantil cuando el sujeto pasivo-deudor es un consumidor (las insolvencias, digamos, familiares) o un empresario individual no societario.
En definitiva, sólo unos 150 concursos de personas físicas en total se han tramitado desde la entrada en vigor de la Ley Concursal; prácticamente todas las crisis patrimoniales de personas físicas se ventilan extramuros de la ley. La cosa resulta llamativa si comparamos esta evidencia con la explosión de este tipo de procedimientos en todos los países vecinos (sólo en Alemania el número de concursos de personas físicas en 2004 supera los 84.000).
Frente a la atención especial que el fenómeno del sobreendeudamiento del consumidor merece en todo el Derecho comparado -EE UU acaba de reformar la legislación concursal para prevenir el fraude de los concursos de consumidores-, el tratamiento diseñado por nuestro legislador para solucionar la insolvencia de los particulares es el procedimiento común para todo tipo de insolvencias, con el éxito, mínimo, que acabamos de describir.
Es cierto que el deudor persona física -sea o no empresario- puede siempre acudir al procedimiento concursal para tratar de poner remedio a una situación personal o/y familiar de insolvencia actual o inminente. Declarándose en concurso puede así conseguirse una paralización de las ejecuciones y del devengo de intereses, lo que permite a aquél, conservando un derecho de alimentos contra la masa concursal, ganar un tiempo precioso de respiro para intentar negociar un arreglo financiero de la situación; arreglo tramitado ante el juzgado.
No obstante, nunca sucede tal cosa, nunca o casi nunca se acude al juzgado. La regulación concursal es francamente inadecuada para el tratamiento del fenómeno porque las especialidades procedimentales son mínimas, porque existen limitaciones injustificadas a las posibilidades de pactar un convenio (la quita no puede exceder por regla general de la mitad de la deuda y la espera no debe superar los cinco años) y porque el tratamiento regulatorio de los efectos del concurso sobre el patrimonio conyugal es manifiestamente mejorable. Y desde luego, el concursado individual no puede exonerarse de la responsabilidad por las deudas insatisfechas, a pesar de que su insolvencia sea de buena fe (no culpable) y no alcanzándoles el beneficio habitual de las personas jurídicas que se extinguen y cancelan.
Por encima de todo, el procedimiento concursal para la solución de la insolvencia individual es desproporcionadamente costoso para ser útil. Un estudio estima en torno a 12.000 euros el coste medio de los servicios profesionales necesarios en la tramitación de un concurso pequeño (pago de procurador, abogado, administración concursal) y el plazo de arreglo es demasiado dilatado en el tiempo.
Además, el deudor persona física no puede beneficiarse de la paralización de la ejecución hipotecaria contemplada en el artículo 56 de la ley cuando la garantía se impone sobre bienes que no están afectos a su actividad profesional o empresarial (como ocurre, por ejemplo, con la vivienda doméstica).
Así las cosas, tarde o temprano el legislador debe abordar el tratamiento sistemático del problema del sobreendeudamiento del consumidor preferentemente fuera del concurso, algo sobre lo que ya ha llamado la atención la Comisión Europea en un informe de septiembre de 2003.
Se trataría de: 1) redefinir el presupuesto objetivo de un tratamiento específico preconcursal que tome en consideración la situación de sobreendeudamiento del consumidor y de manera que pueda obtenerse una prevención tempestiva de la insolvencia (en abrumador número de ocasiones el remedio concursal llega demasiado tarde); 2) diseñar un procedimiento adecuado, preferentemente extrajudicial, y muy profesionalizado, menos costoso que el concursal, para el arreglo concertado con los deudores típicos; procedimiento en que deben implicarse las Administraciones con competencias en defensa del consumidor; 3) permitir al deudor de buena fe, en determinadas condiciones y transcurrido un cierto plazo de supervisión, cumplido que sea el convenio, la exoneración definitiva de las deudas pendientes insatisfechas (fresh start), y 4) mejorar los aspectos educativos e informativos de la prevención concursal: mejora de la transparencia (ahora no existe publicidad concursal de los consumidores), acceso a bases de datos oficiales, mediación y arbitraje, educación concursal, etcétera.
Luis Fernández del Pozo. Registrador mercantil y economista