Autoevaluación para la competencia
La nueva Ley de Defensa de la Competencia que se aprobará en breve, tras diversas ampliaciones del periodo de enmiendas, será clave para el futuro de la competencia y de gran relevancia y calado para el tejido empresarial de nuestro país y de nuestro entorno más inmediato.
El texto sigue la línea del anteproyecto y asume en su seno el principio de la autoevaluación de las empresas para verificar si el acuerdo, decisión y/o práctica concertada o conscientemente paralela que pretendan desarrollar impide, restringe o falsea la competencia en todo o parte del mercado nacional.
Lo anterior se traduce principalmente en abandonar la posibilidad, prevista en la ley todavía vigente, de acudir a la autoridad de la competencia para solicitar ex ante un control del acuerdo, decisión o práctica. Procedimiento que se conoce como 'autorización singular'.
Ni qué decir tiene que la autorización singular ofrece no pocas garantías a los administrados, de entre las que cabe resaltar la seguridad jurídica. En efecto, un sistema de verificación anterior a la implementación de la conducta permite a las empresas desarrollar con garantías de legalidad prácticas de legitimidad incierta.
Entiéndase que la disciplina de la defensa de la competencia es, en muchas ocasiones, de muy difícil valoración jurídica apriorística y, por tanto, el control anterior al desarrollo de la conducta constituye una herramienta jurídica de gran significación. En particular, considerando que los criterios a valorar en el marco de este análisis son: los beneficios de los consumidores que se derivan de la práctica en cuestión, las cargas o restricciones que se imponen a las empresas y el coste que ello tiene para la existencia de la propia competencia. Todos de contenido indeterminado desde el punto de vista jurídico y con una vertiente de aproximación microeconómica muy considerable.
No obstante, despojarse de controles previos de legalidad ofrece mayor protagonismo a quienes quedan afectados por la norma al exigirles una plena implicación en la determinación de lo que pueden constituir prácticas prohibidas -o autorizadas, según se vea-, a la par que aligera las cargas que debe soportar la Administración tras el uso -o a veces abuso- cada vez más recurrente de sus recursos y la creciente descentralización de competencias que desde el ámbito comunitario se está patrocinando.
Por otra parte, debe asimismo considerarse: en primer lugar, que el acervo jurisprudencial de los Tribunales -tanto españoles como comunitarios- y el amplio número de resoluciones tanto de la Comisión Europea como del Tribunal de Defensa de la Competencia constituyen una dársena en la que cobijarse y, por tanto, faro orientador de un buen número de acuerdos, prácticas y decisiones, muchas de las cuales se repiten de forma más o menos uniforme. En segundo lugar, el proyecto confirma, como no podría ser de otro modo, la plena validez de las exenciones comunitarias de categoría de acuerdos -denominadas comúnmente Reglamentos de Exención por Categoría-, reconociendo asimismo al Gobierno la competencia para declarar aquellos otros que se estimen necesarios en nuestro mercado.
En tercer lugar, y atendiendo al marcado carácter público de la norma, se reitera que no estarán prohibidos los acuerdos, decisiones o prácticas 'de escasa importancia' que no sean capaces de afectar significativamente a la competencia, posponiendo para un desarrollo reglamentario su definición. No obstante, se asume que éste no debería alejarse del que consta en la ya conocida Comunicación de minimis de la Comisión Europea.
Por último, se excepcionan de la prohibición las conductas que resulten de aplicación de una ley y aquellas autorizadas por la Comisión Nacional de la Competencia atendiendo al interés público, sobre lo cual les ruego me permitan no pronunciarme por cuestiones obvias -especialmente por lo que respecta a esto último-.
En este marco, serán pues las autoridades quienes ex post valoren las conductas implementadas por las empresas, que deberán tener presente que el régimen sancionador establecido por el proyecto de ley aumenta las penas por infracción, tratando de objetivarlas al vincularlas al volumen de negocio de la empresa infractora, principalmente.
Se trata, en definitiva, de una modificación relevante que no deja de alinear nuestro ordenamiento jurídico interno con el Derecho Comunitario sobre la Competencia.
Javier Fontcuberta Socio de Landwell PricewaterhouseCoopers y profesor de Derecho Mercantil de Esade