Sprint final de la nueva Ley de Competencia
La nueva Ley de Defensa de la Competencia ha iniciado su andadura en el Congreso de los Diputados. El proyecto que, según los autores, tiene virtudes y deja a España bien colocada en la carrera por modernizar el derecho de la competencia, también tiene lagunas
El último viernes de agosto el Consejo de Ministros aprobó el proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, llamado a reemplazar a la Ley de Defensa de la Competencia que nos acompaña desde 1989. Tras 17 años de reformas parciales de la ley y coincidiendo con su mayoría de edad en 2007, iniciaremos la era del derecho de la competencia modernizado. Con el envío del proyecto al Congreso se inicia el sprint final de un proceso iniciado hace más de un año con el Libro Blanco de la Competencia, del que somos algo responsables todos los profesionales que hemos aportado comentarios. Si algo merece ser alabado del proyecto es que, por primera vez, el sector privado ha participado activamente en su gestación: la criatura es de todos. Se trataba de fijar a largo plazo las reglas del juego más importantes para nuestra economía. Veamos las principales líneas del proyecto, sus virtudes y sus lagunas.
La Comisión Nacional de Competencia (CNC) reemplazará la estructura dual del Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia creando una institución única. En su seno, una Dirección de Investigación, que asume el papel del Servicio y un Consejo, que asumirá el del Tribunal. Funcionalmente no se producen cambios, pues las dos funciones se mantienen separadas y el director de Investigación, nombrado por el Ministro de Economía, es independiente del presidente del Consejo. La creación de una institución integrada es positiva porque permitirá corregir algunas disfunciones del pasado.
El cambio fundamental deriva del esfuerzo por asegurar la independencia política. ¿Se logra el objetivo? Comentaba un alto funcionario de la Comisión Europea hace unas semanas que la falta de independencia de las autoridades de competencia se da 'en las familias mejor reguladas'. Sin duda, no existe una fórmula mágica que resuelva el problema de la dependencia, porque todo depende de la persona que se elija.
Por primera vez, el sector privado ha participado activamente en la gestación del proyecto de ley: la criatura es de todos
La fórmula propuesta de reducir los miembros con derecho de voto de nueve a cinco; extender el mandato a seis años no renovables, y dotarles de poder decisorio en materia de control de concentraciones es acertada, no porque en sí misma asegure la independencia, sino porque dota al puesto de mayor responsabilidad y permite atraer a los mejores.
El proyecto limita la intervención gubernamental en procesos de control de concentraciones: hoy son el Consejo de Ministros o el ministro de Economía quienes deciden en procesos de fusión y compras de empresas (si bien cabe el recurso al Tribunal Supremo). Con el proyecto, será la CNC quien adopte las decisiones finales. El Gobierno sólo podrá intervenir cuando concurran razones de interés general y sólo cuando la CNC haya prohibido o condicionado la aprobación de una operación. Además, sólo podrá apartarse de la decisión de la CNC motivadamente y por las razones de interés general previstas en la ley y distintas a la defensa de la competencia.
Si bien es loable que el Gobierno renuncie a intervenir en operaciones aprobadas (incondicionalmente) por la CNC, hubiera sido preferible una renuncia absoluta a revisar cualquier decisión. Si se quiere equiparar el control de concentraciones al de las prácticas restrictivas eliminando el recurso al Tribunal Supremo, ¿por qué no permitir que ambas se decidan exclusivamente por criterios técnicos? Comprendemos que políticamente renunciar al control de las grandes operaciones por cualquier Gobierno sea difícil y que el modelo que se quiere adoptar funciona en países como Alemania o Portugal, pero echamos de menos, además de mecanismos para garantizar la absoluta independencia en los supuestos de intervención del Gobierno, ese salto hacia delante que había que dar para merecer el aplauso.
El proyecto introduce la clemencia, que posibilita la exención o reducción de sanciones a empresas que colaboren en la detección e investigación de cárteles. España es uno de los últimos Estados en introducir esta eficaz aunque injusta arma contra la colusión.
Otro reto era el de establecer mecanismos de cooperación entre todas las instituciones (de la competencia, sectoriales, judiciales, autonómicas, nacionales, comunitarias) llamadas a aplicar el derecho de la competencia. Dudamos que los mecanismos previstos en el proyecto sean suficientes para garantizar la deseada aplicación uniforme, pero somos conscientes de la imposibilidad de que tantos organismos se coordinen. La aplicación uniforme se irá construyendo con el tiempo, aquí y en el resto de Europa.
En definitiva, el proyecto representa una mejora considerable de la normativa actual. En la carrera por la modernización del derecho de la competencia, España queda bien colocada, pero hemos perdido una oportunidad de situarnos en cabeza.