¿Protege el buen gobierno los derechos del accionista?
El proyecto de Código Unificado de Buen Gobierno contempla con minucia la autorregulación, según el autor, pero deja en abstracto la representación de los minoritarios. En su opinión, ésta quedará en nada si no se cuida con mimo la regulación instrumental de las agrupaciones de accionistas
La básica, y problemática, decisión de política legislativa sobre la técnica regulatoria empleada para encauzar el buen gobierno de las empresas -el mix regulatorio de lo que se entrega a ley y a la autorregulación- se resuelve de manera paradójica en el nuevo proyecto de Código sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas. Posiblemente no sea criticable, pero lo cierto es que el texto que la CNMV acaba de someter a consulta está presidido por la minucia regulatoria en lo que se remite a la autorregulación y deja en forma de recomendaciones al Gobierno con un grado notable de abstracción lo que debería dar lugar a una reforma sustantiva del régimen imperativo de nuestras cotizadas. Quisiera centrar mis comentarios precisamente sobre esta última parte del informe, que atañe a un programa que se dice compartido por todos, también por las autoridades europeas, de 'revitalización de la junta de accionistas' o de 'tutela de la minoría'.
Partamos del hecho de que la estructura de capital de nuestras cotizadas, a diferencia de lo que ocurre en el Reino Unido o en los mercados americanos, se caracteriza por la frecuente existencia de núcleos de control de los accionistas mayoritarios propietarios y un probablemente insuficiente poder disciplinar del mercado de capitales y de los inversores institucionales. Es palmario, además, que existe un deficiente desempeño de su teórico papel supervisor sobre la actuación de los administradores por la junta, ante lo cual cabe la aceptación resignada (el abstencionismo es racional y quizás, se dice, inevitable) o plantearse la viabilidad de su revitalización y de la tutela de la posición del minoritario (hipótesis moderadamente realista con las nuevas tecnologías).
Sin hacer demagogia fácil con invocación de una supuesta democracia accionarial o cosa similar, es una verdad por todos reconocida que mal se puede hablar de tutelar derechos de minoría en cotizadas si los porcentajes umbrales de participación en el capital exigidos en la legislación actual son inalcanzables. De nada sirve que se reconozcan derechos colectivos de los accionistas -como, recientemente, el de incluir propuestas alternativas en el orden del día- o se contemple la disciplina instrumental de su agrupación -como resulta del propio Código- si nunca podrá reunirse un 1% o un 5% del capital social.
Supuesta, por lo demás, una realista definición de minoría por un porcentaje escalonado sobre el capital o un porcentaje sobre el que representan los primeros accionistas significativos, etcétera, se hace necesario redefinir en Derecho positivo un catálogo de derechos colectivos. La realidad de los hechos nos demuestra que la pretensión de dejar a la autorregulación obligatoria el mejoramiento de la posición del socio en méritos de lo que se dice, por ejemplo, en un reglamento de junta, es algo ilusorio... al menos hasta que nuestro mercado genere incentivos suficientes para que se valore la actuación de agencias de rating que evalúen estos temas.
Así las cosas, las reformas realizadas y pendientes del Derecho de sociedades de los principales países del entorno nos ayudan a identificar las líneas básicas de actuación, que pasan por la necesidad de dar virtualidad a la actuación colectiva de accionistas agrupados. Se trata de otorgar carta de naturaleza al reconocimiento del derecho de solicitar la inclusión de propuestas alternativas en el orden del día (shareholder's proposals), de solicitar la emisión de informes/explicaciones por auditores y consejeros independientes, del ejercicio directo de la acción social de responsabilidad contra el administrador, del ejercicio colectivo de la acción de nulidad (y sin legitimación individual, como hasta ahora), de instar la intervención notarial de la junta, de acceder a la lista de accionistas o de colgar en la web corporativa la solicitud de delegación de voto a favor de propuestas distintas de las de la dirección.
Pero todo ello queda en nada si no se cuida con mimo la regulación instrumental de la agrupación de accionistas. Es cierto que puede darse el riesgo de filibusterismo y de ejercicio abusivo de derechos. No es menos cierto que como sabemos todos, en nuestro Derecho positivo no son viables las campañas de captación de votos o de delegaciones por accionistas insurgentes (proxy fights). Lo de menos es que exista un registro voluntario de agrupaciones de accionistas, lo más importante es que esas agrupaciones legítimamente constituidas con arreglo a su ley regulatoria (sean o no asociaciones) tengan la posibilidad de desplegar un programa de supervisión en la junta de tal o cual cotizada. Por eso se distingue en Derecho comparado entre asociaciones horizontales de accionistas (como las asociaciones de consumidores o de inversores) y agrupaciones de accionistas en una concreta cotizada.
Lo que no quita a que quizás debiera supervisarse por la CNMV la regularidad y suficiencia administrativa de los folletos relativos a las ofertas públicas de captaciones de votos y delegaciones a favor de agrupaciones (como ocurre en Derecho norteamericano o en el italiano).