El Tribunal de Justicia de la UE favorecerá las fusiones transfronterizas
Una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas impulsará jurídicamente las fusiones transfronterizas, aunque los países en los que se hayan efectuado las operaciones no hayan armonizado su legislación societaria.
Ante la falta de armonización societaria en Europa y el rechazo de los tribunales hacia las fusiones transfronterizas, las empresas españolas cuando daban el salto europeo instrumentaban legalmente las adquisiciones como compras, aunque popularmente aparecieran como fusiones.
Jurídicamente no eran verdaderas fusiones -según la definición del Código de Comercio-, sino compras instrumentadas muy frecuentemente, por ejemplo, a través de la entrega de acciones a los dueños de la empresa objeto de adquisición. Si se realizaba una verdadera fusión, la empresa española constituía una sociedad en el país donde iba a adquirir la firma que era la que realmente se fusionaba o absorbía a la comprada. En la práctica se unían dos empresas del mismo país, aunque el dueño fuera español.
Legalmente estas posibilidades continuarán siendo viables para los grupos empresariales españoles, aunque se abre la veda a que se realice una verdadera fusión jurídica, que representa ahorro de costes y papeleo. Por primera vez, una sentencia del Tribunal Europeo acaba de reconocer que, en el supuesto de una fusión entre compañías comunitarias, prevalece el principio de libertad de establecimiento -reconocido en el Tratado de Roma-, frente a la legislación local de las empresas de origen.
En concreto, el Tribunal falló el 13 de diciembre sobre la sociedad alemana Sevic Systems AG, que se había fusionado con la luxemburguesa Security Vision. Presentada la solicitud de inscripción de esta fusión en Alemania, el órgano competente la denegó alegando que en el derecho alemán -como en el ordenamiento español- sólo se permiten fusiones entre sujetos con domicilio social común en este país. Sevic apeló y el tribunal dio la razón a la compañía.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) concluye que 'la libertad de establecimiento para las sociedades, reflejada en el Tratado de Roma, comprende no sólo la constitución y la gestión de sociedades sino también la fusión de una domiciliada en un estado miembro con una sociedad nacional'.
'De esta forma, el Tribunal de Justicia Europeo ha derivado un derecho a la fusión transfronteriza como modalidad particular del ejercicio de libertad de establecimiento', aclara César Ramírez, abogado de la firma Baker & McKenzie.
En la argumentación del Gobierno alemán y el neerlandés para oponerse a la fusión, se destacaba que en estos países existían normas internas destinadas a proteger los intereses de los acreedores, de los accionistas minoritarios y de los trabajadores y a preservar los controles fiscales.
Estas normas requieren una armonización a nivel comunitario, destinada a proteger tales intereses en el caso de una fusión transfronteriza, en la que se aplican varios ordenamientos jurídicos nacionales a una única operación. Pero, para el TJCE 'aunque las normas comunitarias de armonización son útiles para facilitar las fusiones transfronterizas, su ausencia legislativa no puede impedir estas operaciones'.
Cómo regatear la legislación
Sin ordenamiento jurídico que reconociera las fusiones transfronterizas, las operaciones de integración transnacional se han venido instrumentando mediante otras figuras societarias distintas de la fusión. Por razones de marketing, las empresas hablaban popularmente de fusión, pero técnicamente ellas mismas lo enmarcaban de otra manera para lograr el visto bueno de las autoridades judiciales locales.Una de las fórmulas, por ejemplo, era a través de ampliaciones de capital de una sociedad española contra aportaciones de activos de una sociedad extranjera. En este supuesto de integración, la sociedad extranjera pasaba a ser accionista de la entidad española involucrada, pero las dos seguían existiendo y funcionando como tales.En otros casos, una fusión se disfraza de compraventa mediante el pago de una parte del precio en dinero y de la parte restante en acciones del comprador. El vendedor se convierte así en accionista del comprador, lo que comparte rasgos comunes con la verdadera fusión. Así ha ocurrido recientemente con la compañía asturiana Alsa, que ha pasado a formar parte del grupo británico National Express.En una verdadera fusión por absorción entre una sociedad española absorbente y una sociedad comunitaria absorbida -ahora posible con esta sentencia-, los accionistas de la sociedad comunitaria pasarían a ser inversores directos de la española, extinguiéndose la sociedad extranjera.