Más compromisos en competencia
El autor subraya la necesidad de potenciar en España la terminación convencional de los procedimientos en materia de defensa de la competencia entre las empresas y los organismos administrativos -es decir, los acuerdos amistosos- y destaca las ventajas que éstos comportan
El Observatorio Justicia y Empresa, del Instituto de Empresa, acaba de publicar un interesante Informe sobre la Justicia Contencioso-Administrativa en 2003. En él se pone de manifiesto que la continua desproporción entre el número de asuntos y el de magistrados produce dilaciones en los procedimientos difícilmente soportables ('el Tribunal Supremo está resolviendo situaciones controvertidas de hace más de 10 años') y afecta, además, a la calidad de las resoluciones.
En la presentación del informe se subrayaron las fatales consecuencias que estas disfunciones generan en la vida de las empresas, particularmente en los procedimientos de defensa de la competencia y regulatorios (telecomunicaciones, energía ). Es decir, en los que afectan al funcionamiento de los mercados. En efecto, si en la economía actual algo cambia velozmente, son las circunstancias en que las empresas compiten. En relación con estos procedimientos, los intervinientes abogaron por la necesidad de contar con jueces y magistrados especializados, capaces de comprender los muy complejos problemas empresariales que se dirimen en estos pleitos.
Este cúmulo de consideraciones me lleva a reflexionar sobre la necesidad de potenciar la terminación convencional -es decir, mediante un acuerdo- de los procedimientos en defensa de la competencia y -por qué no también- ante la CMT y la CNE.
Los acuerdos entre los poderes públicos y las empresas para poner término a procedimientos en materia de antitrust son muy frecuentes tanto en EE UU (los famosos Consent Orders y Consent Decrees) como en la UE, en la que el reciente Reglamento 1/2003 ha institucionalizado una inveterada y frecuente práctica pactista de la Comisión. Desde su entrada en vigor hace sólo ocho meses, la Comisión ha anunciado ya en tres ocasiones su intención de concluir con compromisos formales tres investigaciones: Liga de Fútbol Alemana, Repsol y Coca-Cola. Los compromisos consisten esencialmente en que las investigadas aceptan determinadas pautas de comportamiento para el futuro, sin que ello implique reconocimiento alguno de culpabilidad o conducta ilícita en el pasado, y la autoridad se abstiene de imponerles eventuales sanciones.
Las ventajas de estos acuerdos son claras. Concluyen con cierta celeridad procedimientos que en otro caso -incluidos los recursos judiciales- habrían de durar años, cuando no lustros. Ello es bueno tanto para las empresas investigadas -eliminan inseguridad jurídica- como para el mercado, pues la autoridad pone rápido fin a lo que considera restricción de la competencia, sin el riesgo de que su decisión sea recurrida por la empresa que ofrece/acepta los compromisos. En mercados cambiantes saber a qué atenerse es un valor empresarial fundamental.
En España la terminación convencional de los procedimientos administrativos (nombre técnico con el que se conocen estos acuerdos de la Administración con los particulares) fue introducida por primera vez en la ley de 1992 reguladora del procedimiento administrativo común, que prevé la posibilidad de utilizarla en cualquier tipo de procedimiento si se cumplen determinados requisitos (básicamente: conformidad con el ordenamiento jurídico, afectación a materias no sometidas a potestades absolutamente regladas y satisfacción del interés público). Sin embargo, su empleo en la práctica ha sido muy escaso, desigual, y casi inexistente en los procedimientos sancionadores.
La reforma de Ley de Defensa de la Competencia de 1999 previó expresamente la posibilidad de que los procedimientos por infracciones a las normas concurrenciales se terminaran mediante un acuerdo entre los interesados y el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC). Pero la regulación ha sido tan poco afortunada que en cinco años sólo se ha conseguido una vez (en el expediente instruido por el SDC para solucionar el conflicto entre las entidades de gestión de derechos de autor SGAE y DAMA).
Las deficiencias del sistema vigente son dos: la exigencia de que el acuerdo deba alcanzarse antes de que el SDC haya formulado el llamado pliego de concreción de hechos (una especie de pliego de cargos), y la necesidad de que sea suscrito por todos los interesados (incluidos los denunciantes) que cuentan, así, con derecho de veto.
La primera es absolutamente inexplicable y no tiene parangón en el Derecho comparado. Al contrario, frecuentemente el acuerdo con la Autoridad resulta más factible una vez que las empresas conocen cuáles son las preocupaciones o motivos de queja que tiene la Administración. La segunda tampoco resulta fácil de comprender si se tiene en cuenta que la autoridad administrativa en estos procedimientos sólo debe tratar de salvaguardar el interés público en la defensa de la competencia.
La Administración puede y debe consultar a cualquier interesado -también a los que no figuren como tales en el expediente- acerca de si los compromisos ofrecidos por la empresa objeto del procedimiento les parecen suficientes para resolver los problemas detectados. Pero la Administración debiera ser libre de alcanzar un acuerdo con esta empresa sin necesidad de contar con el asentimiento de aquéllos. Sin perjuicio, claro está, de las acciones que pudieran asistirles para impugnar judicialmente el acuerdo alcanzado.
Sería muy deseable que en la anunciada reforma de la Ley de Defensa de la Competencia -la elaboración de su Libro Blanco parece muy avanzada- se tomaran en consideración estas recomendaciones que harían posible una mayor utilización de la terminación convencional en España.
Empresas, Administración y tribunales saldrían ganando, pues se solventarían muchas de las deficiencias señaladas, mediante el acortamiento de los procedimientos, la reducción de la litigiosidad, la eliminación de la inseguridad jurídica y la evitación de que los conflictos sean resueltos por no-especialistas.
Socio director de Martínez Lage & Asociados
Aunque la terminación convencional de los procedimientos se introdujo en España en 1992, su empleo en la práctica es muy escaso