Representación proporcional en el consejo (el 'caso FCC-Acciona')

Acontecimientos recientes, tales como lo sucedido en la pasada junta general de accionistas de FCC, amenazan con poner de actualidad el viejo artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas, que otorga a los accionistas el derecho a designar directamente representantes en el consejo de administración. Por otro lado, el artículo 131 de la ley establece que 'la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la junta general', y el artículo 132, apartado 2, añade que 'los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general'.

Estas normas, que proceden de la Ley de Sociedades Anónimas en su primera redacción de 17 de julio de 1951, deben interpretarse con arreglo a las exigencias actuales, como ordena el artículo 3 del Código Civil en su apartado 1: 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'.

El profesor Joaquín Garrigues, fundador de la moderna Escuela Española del Derecho Mercantil del siglo XX, nos enseñó que la misión fundamental del jurista es trazar lindes. La cuestión aquí es deslindar hasta dónde llega el derecho del accionista minoritario a designar directamente consejeros sin lesionar otros derechos, como el de la mayoría, y de la misma sociedad a ejercer la libertad de empresa en la economía de mercado. La valoración de estos derechos por los artículos 33 y 38 de la Constitución es superior al derecho de propiedad de la minoría, y la Ley de Sociedades Anónimas no lo desmiente.

Hoy prevalece la concepción contractualista del interés social. El legislador no puede imponer el contrato de sociedad con un competidor

Los derechos de minoría que se ejercitan en relación con la junta general son siempre alentadores, pero el derecho a designar en el consejo de administración personas de confianza del accionista minoritario, que sea a su vez competidor, comporta graves riesgos para la solidez del edificio de la empresa, y puede constituir la introducción de un caballo de Troya en el interior de la sociedad.

La designación directa del consejero del accionista o minoría agrupada -que no es una mera 'propuesta'- entraña una relación de mandato, definido en el artículo 1.709 del Código Civil como contrato por el que 'se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra', con remuneración o sin ella. La doctrina entiende que el accionista o accionistas agrupados pueden revocar en todo momento a los consejeros designados, luego subsiste una relación contractual permanente, que no se extingue con el acto del nombramiento, y esta relación en los esquemas clásicos del Derecho privado es un mandato.

El análisis económico del Derecho supera estos viejos debates conceptuales, e inspira la regulación legislativa y autorregulatoria del gobierno corporativo, reconociendo a las relaciones de agencia la misma importancia que a las relaciones formales de representación y procurando evitar los conflictos de intereses, como aconsejan los informes Winter (4-11-2002) y Aldama (8-1-2003).

Por eso el artículo 116, 4 de la Ley del Mercado de Valores establece la obligación para las sociedades cotizadas de hacer público un informe anual de gobierno corporativo que contenga, entre otros extremos, la estructura de la administración de la sociedad. En desarrollo de esta disposición, la Orden Eco/3722/2003 especifica los tres grupos, o clases, de consejeros: ejecutivos, independientes o dominicales, 'de conformidad con las definiciones establecidas en las recomendaciones de buen gobierno', concretando la Circular 1/2004 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores como primer supuesto de 'consejeros externos dominicales' aquellos que hayan sido designados por la minoría por el procedimiento de representación proporcional.

El legislador, con la calificación de 'consejeros externos dominicales', presume legalmente que los representantes de la minoría en el consejo defienden los intereses de los accionistas que los han designado, siguiendo sus instrucciones (de lo contrario podrían ser inmediatamente revocados). La sociedad no tiene que probar que ello ocurre efectivamente porque, según el art. 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a que este hecho favorezca'.

Estamos ante una normativa de riesgos, que intenta evitar que los daños lleguen a producirse. El riesgo de que el consejero designado directamente por un accionista competidor entre en posesión de secretos estratégicos de la sociedad y los revele a su mandante es muchísimo más grave que el riesgo que corre el consejero de tener que responder legalmente de su conducta desleal. El daño sería muchas veces indemostrable y generalmente irreparable.

La junta general que acuerde separar al consejero representante de la minoría -o impedir su misma designación, en una interpretación finalista- no sólo estará aplicando legítimamente el art. 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, sino haciendo valer el derecho de propiedad de la mayoría, el principio configurador de la mayoría que rige la sociedad anónima, el derecho a la libertad de empresa en la economía de mercado e incluso el derecho a la legítima defensa.

Hoy prevalece la concepción contractualista del interés social, como interés de todos y cada uno de los socios en obtener beneficios dentro de la sociedad. Cuando el legislador interviene pretende colmar con normas eficientes un contrato incompleto, como es el de sociedad. No puede 'imponer' el contrato de sociedad con un competidor. Pero, si una sociedad concierta con otra competidora una unión estratégica o joint venture en una colaboración estable comercial o industrial, no sólo es posible que la junta general no ejercite el derecho que le otorga el art. 132.2 de la ley, sino que incluso es deseable que se pacte en el contrato de colaboración la participación de representantes de dicha sociedad competidora en su consejo de administración.