Sobre la Ley Concursal
El próximo 1 de septiembre entra en vigor la nueva Ley Concursal, la añorada ley, la 'necesaria reforma' como la calificaban, con recurrente unanimidad, los mercantilistas. Una Ley Concursal moderna, llamada a regular las situaciones de insolvencia empresarial, que hasta la fecha encontraban acomodo en la deficiente regulación de la quiebra y la suspensión de pagos, se había convertido en la gran deseada para nuestro Derecho Mercantil, que había iniciado con éxito un denso y fructífero ciclo de reforma y modernización de su acervo normativo a finales de los ochenta, con la reforma del Derecho de Sociedades, del Mercado de Valores, de la Propiedad Industrial y de la Competencia, para adaptar la disciplina jurídica de la actividad empresarial a las exigencias de un país moderno plenamente integrado en la UE. Desde mediados de los cincuenta innumerables proyectos de reforma, siempre frustrados, intentaron desplazar la obsoleta y fragmentaria regulación de la insolvencia empresarial, que tenía en el viejo y rancio Código de Sainz de Andino de 1829, todavía vigente en esta materia, uno de sus máximos exponentes.
La nueva Ley ha sabido imprimir, con acierto, a una materia como la concursal, aquejada de una endémica y caótica dispersión normativa, el rigor del principio de unidad: unidad legal, porque es una sola Ley la que regula el concurso superando la superposición de textos legales; unidad subjetiva, porque ya no se distingue entre deudor civil y deudor mercantil; y unidad procesal, porque su tramitación judicial se sujeta a una única disciplina procesal, que, por cierto, se ventila ante un nuevo órgano jurisdiccional: el Juzgado de lo Mercantil.
Sin embargo, a pesar de la bondad de la Ley, cuyo principal activo reside en su propia existencia, una lectura rápida de la misma nos descubre no pocos claroscuros en su redacción. Sin perjuicio de referirme a otros aspectos en futuros artículos, hoy quería centrarme en uno de los aspectos que más me ha llamado la atención, cual es el nuevo régimen de responsabilidad, personal y solidaria, de los administradores que no promuevan el concurso, antaño quiebra o suspensión de pagos, en los supuestos de pérdidas cualificadas por debajo de la mitad del capital social. El legislador incentiva la declaración del concurso voluntario -es decir, a instancias del deudor empresario-, en situaciones de crisis empresarial, con un elenco de efectos favorables como son la paralización de las ejecuciones singulares o del devengo de intereses, o estableciendo un régimen de intervención que evita la sustitución en la administración y gestión empresarial.
La nueva norma ha sabido imprimir el rigor de la unidad a una materia aquejada de una dispersión endémica
Estos efectos favorables parecen congruentes con el propósito declarado en la Exposición de Motivos de la Ley de primar la realización de los créditos, sobre la reactivación y viabilidad de la empresa insolvente. Al margen de las críticas que este planteamiento puede suscitar, en la medida en que lo lógico sería combinar ambos objetivos, lo cierto y verdad es que el mal llamado concurso voluntario a instancias del deudor, en contraposición al concurso necesario a instancias del acreedor, aparece configurado en el artículo 5 de la Ley con carácter obligatorio. La novedad de la Ley Concursal reside en que, con la modificación operada en la Ley de Anónimas y de Responsabilidad Limitada, los administradores responderán solidariamente si no instan el concurso. Es decir, en el régimen anterior la responsabilidad del administrador se enervaba instando bien el aumento o reducción del capital social, bien promoviendo la disolución, judicial si era necesario, de la sociedad.
Ahora a esta alternativa legal se adiciona el concurso que, con la reforma operada en ambas leyes societarias, aun cuando se hable de instar el concurso 'si procediere', lo cierto es que configurado con carácter obligatorio, y ante la duda, puede abocar a la administración a una situación concursal para evitar su responsabilidad, aun cuando no concurra el presupuesto objetivo del concurso que es la insolvencia efectiva, es decir, la imposibilidad de pago. No olvidemos que pueden existir pérdidas patrimoniales cualificadas y no existir insolvencia, por ejemplo, cuando hay recurso al crédito, o liquidez suficiente, para hacer frente al pago de las obligaciones. Las enmiendas del Senado no mejoraron, en este aspecto, el texto inicialmente remitido por el Congreso, y el resultado ha sido una mala forma de incentivar el concurso y una mala forma de castigar a los administradores.