Empresas públicas y transparencia de los contratos
El pasado año el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó dos sentencias -de 15 de mayo y 16 de octubre-, que suponían un serio correctivo al Estado español por la opacidad de las empresas públicas en su actividad contractual, cuyo régimen jurídico no se acomodaba a las directivas comunitarias sobre contratación pública (Directivas 89/665/CEE, 92/13/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE).
Utilizo ese último verbo en tiempo pasado (no sin reservas, como observará el lector) porque, como consecuencia de los dos pronunciamientos judiciales citados, la reciente Ley 62/2003, de 30 de diciembre ha modificado la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con el objeto de extender a las sociedades instrumentales de la Administración los preceptos sobre publicidad de los contratos y selección de los contratistas en base a criterios objetivos, cuyo contenido se halla presente en las normativa comunitaria referida y que, hasta la fecha, sólo eran aplicables a los contratos de las entidades administrativas.
Sin ningún genero de duda, dicho cambio normativo es trascendental en el objetivo de la plena transparencia de los contratos de las empresas públicas, y acaba con la absurda situación de que una Administración se halle sometida a determinados controles en su actuar, justificados por el interés público en juego, de los que, curiosamente, queda relevada si se trasviste en persona jurídico- privada, cuando, en uno y otro caso, con independencia del ropaje jurídico bajo el cual se actúe, está siempre detrás el poder público y la gestión de intereses colectivos.
Con ser dicha reforma legal importante, su alcance está aún por acotar. Conviene precisar que la Ley 63/2003, siguiendo en este sentido lo dispuesto por las directivas europeas ya citadas, excluye de esta extensión parcial de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a aquellas sociedades públicas destinadas a satisfacer necesidades de interés general de carácter mercantil o industrial. En consecuencia, según la interpretación que se haga de esta cláusula de exclusión, será mayor o menor el número de entidades instrumentales de la Administración que deban someterse a un procedimiento de selección de los contratistas y a un régimen de publicidad de sus contratos regulados según normas predeterminadas.
A los tribunales corresponderá realizar esa labor interpretativa, pero, al acometer la misma, deberán tener necesariamente en cuenta la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que considera aplicables las directivas comunitarias aquí reiteradas también a las empresas públicas que desarrollen una actividad económica, cuando la finalidad de la misma sea asegurar a la Administración matriz una influencia determinante en el sector de que se trate, o bien cuando el lucro no sea el objetivo primordial de dicha actividad o, también, cuando el riesgo económico inherente a la misma no sea asumido por la empresa, sino que corra a cargo, en última instancia, de la financiación pública.
En resumidas cuentas, deberán quedar sólo fuera de la regulación de las directivas europeas sobre contratación pública y, en consecuencia, de las normas sobre contratación administrativa que las integran en nuestro ordenamiento interno, las empresas públicas que operen en el mercado asumiendo exactamente el mismo rol de los particulares. Esto es, cuando su razón de ser sea recaudatoria (el lucro) y no la de condicionar el mercado o prestar servicios a la comunidad, actuando en igualdad de armas que los empresarios privados y asumiendo, en consecuencia, los riesgos económicos dimanantes de su actuación.
Esta reforma legal es un primer paso en el camino de conseguir una plena transparencia de la Administración en su actuar, al que deberían seguir otros más. La empresas públicas no agotan el catálogo de entidades instrumentales de la Administración sometidas al derecho privado, junto a ellas también están las fundaciones privadas creadas por la Administración, con un protagonismo cada vez más creciente, cuyos contratos también deberían hallarse sometidos a los principios de publicidad y libre concurrencia, de acuerdo con la normativa comunitaria.