Puerta abierta a la 'acción de oro'
La máxima autoridad judicial comunitaria ha declarado que la normativa española reguladora de la llamada acción de oro que, en términos generales, otorgaba al Gobierno español la posibilidad de oponerse a determinadas actuaciones y decisiones adoptadas en el seno de las empresas privatizadas Repsol, Telefónica, Argentaria, Tabacalera y Endesa, infringía el artículo 56 del Tratado de la Comunidad Europea.
De acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en precedentes relativos a Francia, Bélgica y Portugal, la intervención de los Estados miembros en empresas inicialmente públicas que se privatizan, cuando dichas empresas actúen en el ámbito de servicios estratégicos o de interés general, puede estar, en ocasiones y a pesar de que dicha intervención pueda constituir un obstáculo a la libre circulación de capitales, justificado. Motivos de orden o seguridad pública o razones imperiosas de interés general podrían justificar dichas intervenciones estatales. Sin embargo, dichas medidas, además de no discriminatorias, deberán ser proporcionadas: deben constituir el método menos restrictivo posible para la consecución de los objetivos implicados, basarse en criterios objetivos y ser conocidos de antemano por las empresas interesadas, debiendo, además, ponerse a disposición de cualquier afectado un medio de impugnación jurisdiccional adecuado.
El tribunal, tras entender que las normas españolas controvertidas constituyen restricciones a la libre circulación de capitales, analiza la posible justificación de cada una de ellas. Distingue el tribunal entre dos supuestos: el de los reales decretos relativos a Tabacalera y Argentaria, los que en cualquier caso considera, al no estar activas dichas empresas en la prestación de servicios públicos y no concurrir por tanto motivos imperiosos de interés general, injustificados.
En segundo lugar, el de los reglamentos relativos a Telefónica, Repsol y Endesa. Entiende el tribunal que la necesidad de garantizar, en caso de amenaza real y grave, un abastecimiento mínimo de productos petrolíferos y de electricidad, así como de servicios de telecomunicaciones, podría constituir un motivo de seguridad pública susceptible de justificar una restricción a la libre circulación de capitales. Sin embargo, llega a la conclusión de que dicho régimen es, ante la inexistencia de criterios objetivos y precisos, desproporcionado. Las normas controvertidas se aplican de manera amplia e incondicionada y que, al no determinar los criterios de concesión o denegación de la autorización prevista, otorgan a la Administración una vasta facultad discrecional. Además, la existencia de un recurso jurisdiccional en este caso es insuficiente, ya que las normas controvertidas no otorgan al juez nacional criterios suficientemente precisos que le permitan controlar la discrecionalidad de la autoridad administrativa.
La sentencia analizada deja abiertas las puertas a la existencia de la acción de oro en España. Corresponde al Gobierno español determinar la estructura de la norma que la sustente, de tal manera que se adecue a los principios y exigencias de la normativa comunitaria vulnerada. Los precedentes analizados parecen apostar por regímenes de veto a posteriori, limitados a supuestos restringidos y tasados y basados en criterios objetivos y exigencias de motivación formal que minimicen el intervencionismo público y limiten la discrecionalidad de la Administración.
Debemos mencionar que, como consecuencia de la sentencia y en virtud del efecto directo del artículo 56 del Tratado de la Comunidad Europea, las acciones de oro analizadas deben considerarse nulas. Por este motivo, y al margen de la responsabilidad del Estado español que derive de su declarado incumplimiento, la principal consecuencia derivada de la sentencia es que los supuestos de hecho que exigían autorización administrativa previa, entre ellos, la disposición de al menos el 10% del capital social de las empresas afectadas, son inaplicables hasta la adopción por el Estado español de nuevas normas adecuadas a las exigencias del tratado.
Hasta esa fecha, por tanto, son inexistentes las limitaciones analizadas por el alto tribunal en las empresas afectadas.
Merece la pena llamar la atención sobre otros obstáculos regulatorios existentes en el ordenamiento jurídico español, y que aún no han sido cuestionados por las autoridades comunitarias. Entre ellos destacan la capacidad de veto de la Comisión Nacional de la Energía de la toma de participaciones por empresas que desarrollen actividades reguladas en entidades que realicen actividades de naturaleza mercantil, que recientemente ha frustrado la OPA de Gas Natural sobre Iberdrola, o el régimen de autorización por el Consejo de Ministros del ejercicio de los derechos políticos correspondientes a participaciones iguales o superiores al 3% del capital o los derechos de voto en poder de entidades de naturaleza pública en sociedades activas en los mercados energéticos y sobre el que la Comisión Europea ya ha comenzado a investigar.