Subcapitalización en Europa
El ordenamiento español recoge, en el artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), la regla de subcapitalización. Esta norma es frecuente en países de nuestro entorno para evitar la erosión de las bases fiscales nacionales que se produciría al deducir como gastos financieros, en la base imponible del IS, los intereses devengados por préstamos intragrupo, cuyas condiciones conducen a tratarlos como si fuesen capital. En España, si el endeudamiento neto remunerado de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras entidades no residentes y vinculadas, excede de aplicar el coeficiente tres al capital fiscal, los intereses por dicho exceso se considerarán dividendos. El capital fiscal es igual a los fondos propios sin incluir el resultado del propio ejercicio. La norma es compatible con los ajustes que procedan si el interés pactado es superior al de mercado, pero puede interpretarse como único criterio para calificar, a este efecto, un préstamo como capital o fondos propios.
Esta norma ha dado lugar a distintos problemas. Se ha discutido su compatibilidad con un convenio de doble imposición y, para salvar los escollos que plantea esta cuestión, la LIS, en consonancia con las recomendaciones de la OCDE, acepta la posibilidad de que el coeficiente de subcapitalización sea superior a tres, si previamente se acredita a la Administración que el prestatario español podría haber obtenido esa financiación en condiciones de mercado. Por otra parte, la referencia al endeudamiento indirecto ha motivado una aplicación, tal vez muy amplia, de esta norma, cuando la financiación procede de entidades financieras independientes con el simple aval o responsabilidad solidaria de otras entidades del grupo. La asimilación de estos intereses a dividendos suscita dudas cuando se trata de ir más allá del rechazo de esos intereses como gasto.
En el esquema anterior irrumpe la sentencia Lankhorst-Hohorst del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), de 12 de diciembre de 2002. En el caso de la norma alemana, similar a la española, el tribunal entiende que es contraria al derecho comunitario y es un obstáculo a la libertad de establecimiento en la UE, al limitar la deducción de estos intereses sólo si el prestamista es no residente, aunque resida en otro Estado miembro.
La sentencia se inscribe en una doctrina consolidada del tribunal, según la cual, si bien los impuestos directos son competencia de los Estados miembros, su regulación nacional debe respetar las libertades fundamentales del tratado y, en particular, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales y personas. Así, una norma nacional no puede tratar a una entidad residente en otro Estado miembro de forma que obstaculice su derecho a establecerse mediante la creación de una filial. Esta discriminación surge cuando esa entidad no puede financiar esa filial como podría una residente. Esa diferencia podría justificarse si persiguiese un objetivo legítimo compatible con el tratado, por razones de interés general y de forma proporcionada. La sentencia admite que esta norma es una cláusula antielusión para evitar la deducción de unos gastos financieros en un país, trasladando a otro los correspondientes ingresos, lo cual además afecta a la coherencia del sistema fiscal nacional. Pero a pesar de la aceptación de estas normas en el ámbito de la OCDE, el tribunal rechaza su compatibilidad con el derecho comunitario, por entender que el riesgo de evasión fiscal no surge cuando la entidad no residente está sujeta a la legislación fiscal de otro Estado miembro. Implícitamente, el TJCE está a punto de afirmar que, dentro de la UE, la legislación nacional ha de tratar a las entidades no residentes por residir en otro Estado miembro como si fueran residentes en el primer Estado, salvo que razones de coherencia del sistema fiscal justifiquen la desigualdad.