Privilegios del Estado en la ley concursal
El proyecto de ley concursal que está en plena tramitación parlamentaria está llamado a modernizar el sistema concursal español, que adolece de una gran dispersión normativa y de un arcaísmo excesivo. No obstante, una vez reconocidas las bondades de esta nueva normativa, existe una serie de aspectos incluidos en el proyecto de ley aprobado por el Gobierno que todavía deben perfilarse. Uno de estos aspectos son las preferencias y privilegios del Estado en los procesos concursales, que se recogen en los artículos 75.4, 79.2 y 90.5 del proyecto de ley concursal.
Las modificaciones que se proponen en estos artículos tienen su fundamento en la búsqueda de una armonización con las últimas tendencias en otras legislaciones europeas, así como evitar que la concursa caiga en un proceso liquidatorio que no favoreciese a ninguno de los interesados involucrados en este tipo de procesos concursales. El artículo 75.4 del proyecto de ley establece que se separarán de la masa activa de concurso, es decir de los bienes y derechos del concurso, las cantidades correspondientes a impuestos repercutidos y retenciones tributarias y de Seguridad Social llevadas a cabo por el concursado en cumplimento de una obligación legal.
Asimismo, el artículo 79.2 vuelve a establecer preferencias para el Estado, al mencionar que las cantidades retenidas y repercutidas en virtud de la obligación legal de colaborar en la gestión del sistema de Seguridad Social o cualesquiera otros públicos, serán entregadas por el administrador judicial a la Administración pública correspondiente, a solicitud de éstos o de oficio.
De este marco regulatorio se deduce un reconocimiento de una cierta pre-preferencia de la Administración pública con respecto de la masa activa del concursado.
De hecho, con esta regulación podrían darse muchos casos en los que la Administración pública ejerciera este derecho y el deudor se viera abocado a su desaparición debido a que los activos restantes podrían no ser suficientes para afrontar una reestructuración. Lo cual podría ir en contra de los intereses de la economía en general, e incluso de la Hacienda pública y de la Seguridad Social en particular. Pensemos que el objetivo primordial de la ley debe ser crear las condiciones necesarias que faciliten la recuperación del negocio y, sin embargo:
Un negocio que tiene vocación de sobrevivir podría verse forzado a desaparecer.
Este hecho necesariamente traería consigo la destrucción de empleo, lo cual, en ciertas comunidades, podría ocasionar malestar social y un impacto económico negativo.
Se perdería también una potencial fuente de ingresos para el Gobierno y los organismos públicos a través del impuesto de sociedades, IVA, Seguridad Social e IRPF proveniente de la empresa si continuase su actividad.
La Administración tendría que hacerse cargo del coste de desempleo de los despedidos.
En muchos casos no habrá masa activa para cubrir los gastos y honorarios de la administración judicial, por lo cual el proceso concursal no funcionaría, con el perjuicio consiguiente para la concursa y sus acreedores.
De hecho, en el primer borrador del proyecto de ley (30 de marzo de 2000) esta pre-preferencia no se contemplaba en absoluto. Sin embargo, las tornas han cambiado.
Existe además una cierta contradicción con lo establecido en el artículo 90.5 del mismo proyecto de ley, en el cual se establece de nuevo un trato prioritario para el Estado, por el cual gozarán de ser créditos con privilegio general los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos por cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, que no gocen de privilegio especial conforme al número 1 del apartado 1 del artículo 89 (créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados). Este privilegio se extiende para el conjunto de los créditos de la Hacienda pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el 50% del importe de la masa pasiva.
El privilegio de los créditos tributarios y de la Seguridad Social debería desaparecer de acuerdo con la tendencia europea y si no, por lo menos, no debería exceder de un plazo de seis meses. Si transcurrido dicho plazo la Administración no ha ejercido el derecho de instar el concurso necesario, por lógica debería perder sus privilegios en el proceso concursal.
Es importante resaltar que países europeos como Alemania, Portugal o Suecia han eliminado las preferencias y privilegios del Estado. Como ha hecho Inglaterra en su actual anteproyecto de ley. No se entiende cómo en este contexto internacional se propone en España una ley que claramente favorece al Estado a expensas de la empresa en crisis, penalizando al empresario, sus trabajadores y sus acreedores.