El tratamiento laboral de la transmisión de empresas

Uno de los muchos aspectos del Derecho del trabajo español afectados por la aún reciente reforma laboral de 2001 ha sido el tratamiento de la transmisión de empresas. Esta regulación, que lo es en realidad tan sólo de sus consecuencias sobre las relaciones de trabajo, se encuentra en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, un precepto esencial en el desarrollo de las relaciones laborales y que había disfrutado de una envidiable estabilidad, matizada por el impacto de una extensísima jurisprudencia, en el contexto de un texto legal sometido a modificaciones continuas.

Con la transmisión de empresas ha ocurrido un fenómeno curioso. Siendo una institución cuyo régimen jurídico no ha experimentado grandes cambios desde sus orígenes, hace ya bastantes décadas, sí lo ha hecho su filosofía y sus prioridades. A muchos les sorprenderá saber que las primeras regulaciones que establecieron la continuidad de las relaciones de trabajo en estos casos se aprobaron no en interés de los trabajadores, sino de las empresas, para evitar el abandono de la plantilla de la empresa transmitida y que ésta quedara inoperativa. Con el tiempo se ha convertido en un instrumento para la protección de los trabajadores, garantizando su empleo en estas situaciones. Hoy, en el marco de una economía del conocimiento, donde los trabajadores son los depositarios de los valores principales de la empresa (la información y el know-how) donde las altas cualificaciones pueden resultar escasas en el mercado y donde los trabajadores suelen ser -de verdad y no como una frase hecha- el activo esencial, probablemente el enfoque vaya cambiando de nuevo.

El tratamiento laboral de este fenómeno es quizás una de las regulaciones donde mejor se observa el riesgo de obsolescencia normativa que amenaza al Derecho del trabajo. Porque, sin haber cambiado sus líneas esenciales, esta figura se enfrenta a un contexto diferente al del momento en que este régimen se reguló, unas circunstancias que han cambiado tanto que llevan a plantear si estas soluciones siguen valiendo.

Veámoslo por partes. La regulación de la transmisión de empresas se basa en asegurar el mantenimiento del empleo. Por ello se impone la continuidad de las relaciones de trabajo con el nuevo empresario, así como el mantenimiento de las condiciones de trabajo. De ahí que se hable de una 'fungibilidad del empleador', ya que la identidad de éste es indiferente para el desarrollo de la relación de trabajo, manteniéndose aunque cambie el titular de la empresa. También se asegura, por imperativo comunitario, la participación de los representantes de los trabajadores en el proceso, aunque se trata de una participación mínima, con escasa incidencia. A cambio, ni el trabajador ni sus representantes van a poder oponerse a la transmisión de estas relaciones de trabajo, ni mucho menos a la operación en sí. Y eso cuando, de acuerdo con el Derecho común de obligaciones, lo lógico sería que el consentimiento del trabajador fuera exigible para que esta transmisión se produjera. Así ocurre, por ejemplo, en el Derecho alemán, donde los tribunales laborales han deducido un 'derecho de permanencia' con el empleador original sobre la base del Código Civil. Existe un equilibrio de intereses entre capital y trabajo, un trade-off bastante claro: los trabajadores obtienen una protección de su estatus individual y una continuidad en el empleo, y a cambio no intervienen (o lo hacen mínimamente) en la adopción de la decisión de transmitir. El empleador es libre para gestionar la titularidad de la empresa, pero en cualquier negocio sobre ella debe incluir a su plantilla.

Este equilibrio de intereses se acordó en un contexto histórico caracterizado por varias notas. En primer lugar, la ocasionalidad de la transmisión de empresas, que era un fenómeno poco corriente. En segundo, la continuidad de la empresa sin cambios, que sólo afectaban a la titularidad pero no a su organización o estructura. En tercer lugar, la irrelevancia de la identidad del empresario, cuya sustitución no solía tener grandes efectos en su gestión. En cuarto, la relativa simplicidad de las operaciones que provocaban el cambio de titularidad (sobre todo compraventas o herencias). Y todo en un momento de preeminencia de un modelo de trabajo típico y de prioridad por la protección del empleo.

Cambio de titularidad

Décadas después, tenemos que plantearnos los cambios producidos en el sistema económico, y cómo afectan a la validez de esta institución. El cambio de titularidad es hoy un aspecto normal, es ya parte de la fisiología de la empresa, no una patología.

Por otro lado, la transmisión de empresas se produce generalmente en un contexto de reestructuraciones empresariales que, en muchos casos, tendrá efectos directos sobre la plantilla, sobre su volumen y sus condiciones de trabajo. Es cada vez más frecuente que se acuda a cambios de titularidad empresarial precisamente para reducir plantillas, poniendo en práctica políticas de downsizing o de economías de escala. ¿Podemos seguir confiando en la capacidad del artículo 44 del Estatuto para garantizar los puestos de trabajo de las empresas transmitidas cuando, en ocasiones, la transmisión se produce en procesos de reestructuración que tienen como efecto, si no como objetivo, la reducción de sus plantillas?

La fungibilidad del empleador no puede hoy sostenerse. Las empresas tienen cada vez más diferencias en sus filosofías de gestión y en la forma de dirigir sus relaciones laborales. Pensemos en las privatizaciones, ¿es irrelevante para los trabajadores que su empresa pase a titularidad privada? Por la forma en que se resisten a ello pareciera que no. Pensemos en las empresas especuladoras o en los cazadores de subvenciones, en las empresas que se dedican a desguazar otras empresas o en los empresarios mediáticos cuyos proyectos nunca llegan a buen fin. Si una empresa cae en manos de según qué empresarios, su futuro puede ser bastante negro.

Por último, la forma en que se produce el cambio de titularidad también se ha complicado. Hoy son numerosas las operaciones que la producen, cada una con sus propios problemas. Un ejemplo son las fusiones, aquí no hay una empresa que permanece sin más cambios que el de su propietario, sino una nueva entidad, cuyo régimen jurídico debe ser delimitado. La determinación del convenio colectivo aplicable, el estatus de los representantes de los trabajadores, las condiciones de trabajo de sus empleados son cuestiones que deben ser afrontadas sin que la regulación laboral tradicional ofrezca soluciones claras.

A la luz de estos cambios la necesidad de un replanteamiento de las respuestas del Derecho del trabajo a los fenómenos de sucesión empresarial es evidente. En este sentido, la reforma de 2001 no obedece a este planteamiento, sino que persigue un ajuste y mejora del tratamiento tradicional de esta figura. Por más que debamos felicitarnos porque numerosas cuestiones han sido aclaradas, se sigue necesitando, a mi juicio, un cambio de mayor calado.

Es indispensable incrementar la participación de los trabajadores en todo el proceso, a través de una intervención más incisiva de sus representantes. Dado que ya no se puede mantener que la transmisión nunca va a perjudicar los intereses de los trabajadores, es necesario asegurar que cuando ocurra tanto la representación legal como los propios trabajadores afectados tengan una voz en la toma de la decisión y en la determinación de sus efectos. La garantía del estatus individual de los trabajadores afectados no debe cuestionarse. Más bien debería incrementarse su eficacia, limitando los despidos posteriores a la transmisión. La mejor garantía es la colectiva, un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se fijen con claridad los efectos previstos sobre el empleo y las medidas a adoptar para reducir sus efectos, incluyendo un plan social en casos de reestructuración con destrucción de empleo.