Las circulares de gas y la seguridad jurídica
El nuevo borrador de la CNMC introduce una penalización retroactiva que choca con la prohibición de retroactividad
Los borradores de circulares de gas para el período regulatorio 2027-2032 (tasa de retribución financiera y retribución de las actividades de transporte, regasificación y distribución) estuvieron en consulta pública y ahora han sido enviados al Consejo de Estado para dictamen. Estas circulares de gas son trascendentales para el mantenimiento de la salud financiera de las infraestructuras gasistas, la cual, al mismo tiempo, es una condición sine qua non para el desarrollo de la industria de los gases renovables, que tienen en esa infraestructura su soporte.
Cuando España decidió, con gran acierto, apostar por el gas natural, creó un marco dirigido a asegurar el retorno de la inversión y a dar seguridad a los operadores a quienes el Protocolo de Gas de 1985 había encomendado la gasificación de España. La Ley del gas de 1987 fue una ley cuyo propósito principal fue proporcionar un marco estable a la inversión. Tal cosa se consiguió mediante el diseño de unas concesiones administrativas, donde la garantía del concesionario descansaba en las exigencias derivadas del equilibrio económico-financiero que ha de presidir un contrato de concesión.
Con motivo de la liberalización llevada a cabo en 1998 por la Ley de Hidrocarburos, desaparecieron las concesiones y el legislador reputó imprescindible dotar de rango legal a la garantía del inversor. La ley dispone que los peajes deben respetar el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista y ser suficientes para cubrir los costes por el uso de las instalaciones de transporte, distribución y plantas de gas natural licuado. En la determinación de los peajes se ha de responder a los siguientes principios: a) asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil; b) permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos; y c) determinar el sistema de retribución de los costes de explotación de forma que se incentive una gestión eficaz y una mejora de la productividad.
Un reforzamiento de las garantías legales a favor de la inversión está en la vigente Ley 18/2014, de 15 de octubre, que contiene el régimen económico del gas natural. La Ley vino a atajar un incipiente déficit y a remachar que los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se han de fijar teniendo en cuenta, entre otras cosas, el equilibrio económico y financiero del sistema y la rentabilidad adecuada para estas actividades, por periodos regulatorios que tienen una vigencia de seis años.
En el sistema inaugurado en 2019, con las potestades atribuidas a la CNMC, los períodos regulatorios de seis años son un instrumento esencial para la seguridad jurídica de las empresas. Las empresas reguladas saben que van a disponer de estabilidad retributiva en ese período de seis años. La Constitución española garantiza la seguridad jurídica y la irretroactividad de las normas desfavorables (las circulares retributivas de la CNMC son normas jurídicas).
Con esos periodos regulatorios de seis años, se inserta en el ordenamiento jurídico una protección reforzada. La protección constitucional obtiene así un refuerzo legal adicional. Pues bien, aquella decisión del regulador que modifique retroactivamente la retribución fijada en un determinado período retributivo constituye un ataque frontal no sólo a la Constitución, sino, también, a la arquitectura regulatoria de que se ha dotado España en 1998 (Ley de Hidrocarburos), 2014 (Ley del régimen económico del gas natural) y 2019 (Real Decreto-ley que confiere competencias retributivas a la CNMC).
Una retroactividad negativa se genera con el borrador de Circular de retribución de las actividades de distribución. Hay en ella una actualización de los parámetros relativos a la retribución por desarrollo del mercado (RDM), que se lleva a cabo desde 2021. A aquellos distribuidores que tuvieron un crecimiento de mercado negativo entre 2021 y 2026 (el anterior periodo regulatorio) esa actualización desde 2021 les provoca pérdidas adicionales. La penalización alcanza un 9,7%, que es el porcentaje de la actualización llevada a cabo. Los distribuidores no pueden hacer nada ahora para corregir esa penalización.
En consecuencia, se debe modificar la fórmula de cálculo de la Circular (antes de ser aprobada), de manera que no se incurra en esa retroactividad negativa, totalmente prohibida por el ordenamiento jurídico. Además de la violación de la prohibición de retroactividad, las empresas pueden legítimamente invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima, pues en el esquema retributivo vigente hoy en España es de todo punto inadmisible que una Circular llamada a fijar la retribución hacia el futuro (hacia el nuevo período regulatorio 2027-2032), incida retroactivamente en la retribución del período anterior, con efectos desfavorables.
Preciso es recordar, además, que el propio análisis del régimen retributivo llevado a cabo por la CNMC concluye que en el anterior período regulatorio las empresas de distribución dejaron de ingresar millones de euros por una deficiente fijación de la fórmula polimétrica.