La intervención del Gobierno en la opa de BBVA sobre Sabadell y los límites de la legalidad nacional y comunitaria
La condición a la que se enfrenta el BBVA es de lo más parecido a una prohibición
La esperada autorización del Gobierno español a la Oferta Pública de Adquisición (opa) de BBVA sobre Banco Sabadell ha desatado una verdadera tormenta. Lejos de ser un simple trámite, la decisión del Ejecutivo, en esta crucial ‘fase III’ llega con sumisión a una condición restrictiva y sin precedentes, avivando el debate sobre la intervención política en la empresa. A las exigencias ya planteadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que se mantienen, el Gobierno añade ahora las suyas, y lo hace invocando el conocido “interés general”.
El Artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia autoriza al Gobierno a intervenir en operaciones que, como ésta, han sido previamente sometidas a condiciones por la CNMC en una fase II. Las razones esgrimidas por el Gobierno para la intervención en este asunto son la salvaguarda del crecimiento económico y la actividad empresarial; la protección del empleo; la cohesión territorial; el mantenimiento de las políticas sociales a través de las fundaciones de BBVA y Sabadell y la promoción de la investigación y el desarrollo (I+D).
Sin embargo, pese a los esfuerzos del Gobierno, habrá de verse si existe una justificación convincente sobre por qué la intervención es necesaria para proteger estos intereses, máxime teniendo en cuenta que las (ya amplias) condiciones de la CNMC se proyectan al menos en parte (aunque se pretenda argumentar otra cosa) sobre la salvaguarda de los principales intereses invocados.
La intervención gubernamental se materializa en la imposición de una condición inédita: BBVA y Sabadell deberán mantener personalidad jurídica, patrimonios y gestión separada de cada entidad, por un mínimo de tres años, prorrogables por dos más en función de la valoración que haga el Gobierno de la eficacia del compromiso.
Si bien el Gobierno defiende esta medida como global y necesaria por la magnitud de la transacción, en la práctica podría considerarse como una limitación de facto a la toma de control de Sabadell durante tres (a cinco) años. En efecto, la nota definitoria del concepto legal de concentración es la existencia de un cambio de control, en este caso, adquisición de control por BBVA. Privado el BBVA del pleno control, al menos en parte (pese a la argumentación creativa del Consejo de Ministros, que permite al BBVA la designación de consejeros, aun con capacidad efectiva cercenada), la condición a la que se enfrenta el BBVA es de lo más parecido a una prohibición.
La condición impuesta por el Gobierno genera dudas legales sobre su proporcionalidad. La integración plena y la búsqueda de sinergias son el motor de cualquier opa; esta condición las congela.
Ante este escenario, el BBVA podría optar por abandonar la opa, asumiendo que las condiciones la hacen inviable; o podría continuar con la opa respetando la condicionalidad impuesta, lo que implicaría un freno significativo a su estrategia de integración. En uno u otro caso el BBVA podría instar la revisión judicial de la resolución del Gobierno ante el Tribunal Supremo (limitándola probablemente a la condicionalidad, no al alcance autorizatorio) y, posiblemente, recurrir a instancias europeas.
El Alto Tribunal tiene una probada trayectoria de independencia y ya ha corregido decisiones gubernamentales significativas en el pasado. Ejemplos como la opa de Gas Natural sobre Endesa (2006) o el caso Prosegur/Blindados del Norte (2002), donde se anularon condiciones en materia de control de concentraciones por considerarse una intervención desproporcionada en la libertad de empresa, son precedentes.
La Comisión Europea (CE) ha manifestado su descontento con la intervención del Gobierno. Aunque la opa es de ámbito nacional y el la CE no tiene a su disposición instrumentos anti-intervención estatal derivados del Reglamento Europeo de Concentraciones, los principios legales son aplicables a la opa. La CE ha dejado claro, en casos como la Decisión VIG (que obligó a Hungría a retirar su veto a la adquisición de AEGON por VIG), que no tolerará invocaciones artificiales del “interés nacional” para bloquear concentraciones. La CE podría investigar la decisión gubernamental como restricción a la libre circulación de capitales para evaluar la justificación real de los motivos invocados por Madrid (como ya ha hecho en otro conocido asunto adjudicado por el Tribunal de Justicia de la UE, Xella Magyar, asunto C-106/22). Ambos precedentes se produjeron en un contexto de oposición a procesos de concentración en base a normas nacionales sobre protección de industrias estratégicas, en las que los fines aducidos por los gobiernos eran muy similares a los invocados ahora por el Gobierno. La cuestión está en si la CE puede considerar que las causas de justificación en que se escuda el Consejo de Ministros son válidas; y de serlo, si la condición impuesta es proporcionada, o podría conseguirse el mismo resultado mediante medios menos gravosos.
