La relevancia penal del preservativo: ¿Qué ha cambiado en la última década en la fina barrera de látex?
A partir de ahora será más frecuente encontrar el término ‘stealthing’ en los repositorios de jurisprudencia.
A veces el derecho penal se ve sorprendido por tecnologías disruptivas y los tribunales tienen que adaptarse a la espera de una legislación específica, generándose importantes debates. Así ocurrió con los enlaces en directo a eventos deportivos; o la difusión no autorizada de vídeos sexuales, que obligaron a modificar el Código Penal. Sin embargo, en el caso del stealthing, el acto consistente en retirar el preservativo subrepticiamente durante una relación sexual con penetración consentida y en el que el uso del condón es condición indispensable para una de las partes, el dispositivo que centra la controversia, el preservativo, dista mucho de ser una tecnología novedosa. ¿Qué ha ocurrido para que el debate se inicie ahora?
Cuando en 2021 me enfrenté profesionalmente a este problema, tuve serias dudas sobre la tipicidad de la conducta y, especialmente, sobre la posibilidad de aplicar la agravación de penetración al abuso sexual, pues el acto sexual y la penetración habían sido, al menos inicialmente, consentidos.
Desde 2017, trabajos académicos en EEUU como el de Alexandra Brodsky venían refiriéndose a esta práctica sexual con el término stealthing, un neologismo derivado de stealth, sigilo. Se advertía de la necesidad de dar una respuesta en el ámbito del derecho de daños, pero también se valoraban su encaje penal y la posibilidad de incurrir en una sobre criminalización.
En 2014 el Tribunal Supremo de Canadá (R. v. Hutchinson) había abordado la relevancia penal de una práctica similar (el preservativo no era retirado sino perforado subrepticiamente), concluyendo que sí era delito sexual. No obstante, la sentencia contó con votos discrepantes que entendían que el acto sexual (la penetración) había sido consentido, siendo el uso del preservativo un elemento circunstancial y, su retirada, un acto reprobable moralmente pero ajeno al derecho penal. En EEUU, iniciativas legislativas penales habían quedado en el camino, consiguiéndose en el Estado de California la regulación de una acción civil por daños.
En nuestro país, las bases de datos apenas arrojaban dos casos: la sentencia con conformidad n.º 155/2019 del Juzgado de Instrucción número 2 Salamanca, que condenó al autor por un delito de abusos sexuales simple; y la sentencia número 375/2020 de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la que la conducta se calificó como abuso sexual agravado por penetración con pena de 4 años de prisión.
Precisamente, aquella sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha motivado la reciente sentencia número 603/2024 del Tribunal Supremo. Dada la importancia del tema, la cuestión fue elevada al Pleno, siendo necesarios más de cinco meses para votar el fallo. El voto particular de cinco de los quince magistrados evidencia el profundo e interesante debate mantenido.
Además de confirmar si el stealthing es delictivo o no, el reto dogmático estribaba en aportar seguridad jurídica sobre el anclaje del que partir para valorar por qué esa modificación de las condiciones del acto sexual (retirada subrepticia del condón) podían afectar al consentimiento y ser punible.
La sentencia parte de que “cuando la acción sexual desplegada desborda o se aparta de lo consentido hay agresión sexual”. Si bien, el voto particular considera que el engaño es relevante a los efectos de considerar viciado el consentimiento, para la mayoría de la Sala la pregunta no es si “el consentimiento estaba viciado por un error esencial provocado”, sino “si el acto sexual concreto estaba consentido”, “si se apartó esencialmente de lo que se había aceptado”. Y concluye que “desde el punto de vista estrictamente corporal, de la autodeterminación sexual, una penetración con preservativo es algo sustancialmente diferente a la misma acción sin preservativo. Si se omite el uso de preservativo se está realizando un acto esencialmente diverso no consentido”.
Finalmente, el Tribunal Supremo revoca parcialmente el fallo de los tribunales de instancia al determinar que la conducta debe sancionarse, conforme al Código Penal en vigor en aquel momento, como un abuso sexual simple, no agravado, ya que “se antoja extremadamente superficial concluir que, como ha existido acceso carnal, hay que estar a la pena más grave, la de abuso sexual con penetración”. Esto es debido a que “la ausencia de consentimiento no puede predicarse de esa acción (la penetración), tan sólo de la modalidad específica de acceso del contacto directo con el miembro viril”.
Mientras que el preservativo ha experimentado escasos cambios en la última década, nuestra sociedad sí ha evolucionado sobre su conciencia respecto de la libertad sexual y del consentimiento. Del estudio de Alexandra Brodsky se concluía que otorgar un nombre a esa conducta permitiría dar visibilidad a un problema que muchas víctimas venían sufriendo en silencio.
Tal vez esta sentencia tenga un efecto preventivo general que el propio Código Penal parece no haber tenido para esta conducta. Estoy seguro que a partir de ahora será más frecuente encontrar el término stealthing en los repositorios de jurisprudencia.
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