Atención, empresario: estos despidos pueden salirle caros en 2023 por resultar discriminatorios
Con la 'Ley Zerolo' los empleadores deberán justificar suficientemente las expulsiones de trabajadores de baja médica
Tras un 2022 de importantes cambios en materia laboral llega un 2023 cargado de dudas para los empresarios. La entrada en vigor de la ley Zerolo, que abrió la puerta a declarar la nulidad de los despidos de cualquier trabajador enfermo, está dejando ya algunas sentencias donde se condena a empresarios por prácticas discriminatorias. Junto con el fin de la tramitación de la nueva Ley de Empleo, que otorga la potestad a los inspectores de trabajo para impugnar ERE sin causa, el año arranca con deberes para las empresas en materia de despidos.
Baja médica
Desde su entrada en vigor en julio, al menos dos jueces, uno de Gijón y otro de Vigo, han aplicado ya la ley Zerolo declarando la existencia de discriminación por el despido de empleados durante una baja (lo que obliga al empresario a readmitir al trabajador e incluso a indemnizarlo por los daños morales sufridos). En el primer caso, un juez de Gijón declaró nula la expulsión de una dependienta de tienda tras informar a su empresa de que iba a estar de baja dos meses por una operación menor. Por su parte, un juzgado de Vigo invalidó el cese de un soldador durante una baja de 15 días por problemas psíquicos mientras que sus compañeros de proyecto sí que permanecieron en la compañía. En ambos supuestos se concluyó que el motivo real de los despidos fue la situación de enfermedad.
Alfredo Aspra, socio de Labormatters Abogados, cree que la norma "refuerza el control de legalidad en los despidos de personas en situación de incapacidad temporal [IT]”. El texto declara nulo “todo acto que constituya o cause discriminación”. En este sentido, advierte, “el empleador deberá reforzar el contenido de la decisión extintiva con la finalidad de apartar cualquier atisbo de duda sobre cualquier móvil discriminatorio”. Esta cautela, aconseja el abogado, debería extenderse a "situaciones de personas con elevados índices de ausencias por IT acumuladas en los últimos meses".
Máxime cuando, como puntualiza Montse Rodríguez, socia del área laboral de BDO Abogados, “el despido en situación de incapacidad temporal es presumido como discriminatorio”. Teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial, afirma la abogada, “lo recomendable para las empresas es que solo despidan en aquellos casos en los que realmente hay una causa que se pueda acreditar de forma suficiente” y se tenga prueba.
Con la ley en la mano no será necesario que la baja por IT sea prolongada para considerar el despido nulo por discriminatorio. “No se exige ningún tipo de duración”, expresa Aspra. Rodríguez confirma: “Basta con proceder al despido al día siguiente al inicio de la baja”.
Por el contrario, el cese se seguirá declarando ajustado a derecho cuando el empleador acredite la concurrencia de las causas descritas en la carta de despido, ya sean objetivas o disciplinarias.
Mayores
Los despidos de los trabajadores de más de 50 años también pueden convertirse en un dolor de cabeza para los empresarios. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en octubre de 2022, confirmó un importante precedente al validar la nulidad del cese de un operario de Huawei de 57 años, porque para los jueces la causa real fue, como reconoció el propio presidente de la compañía en un discurso, “reemplazar lo viejo por lo nuevo”. La compañía ha recurrido la resolución al Tribunal Supremo.
“La sentencia del TSJ de Madrid da pistas”, valora Silvia Palacios, socia directora laboral de Selier Abogados. En casos así, hay que “cuestionar si la amortización de los puestos de trabajo es absolutamente necesaria”, “que exista una causa legal para despedir”, repasar el histórico de despidos “uno o dos años atrás” y estudiar que no se amorticen las vacantes con gente joven, lo que pueden ser indicios de discriminación
Ahora bien, que la discriminación esté prohibida no significa “que los trabajadores de mayor edad de una compañía no puedan ser afectados por una medida extintiva”, recuerda Alberto Novoa, socio de Ceca Magán. “Lo que no se admite es que el criterio de la edad sea exclusivamente el que determina la selección de los trabajadores afectados”.
Bajo la lupa
En 2023, vaticina Montse Rodríguez, además de las situaciones que ya se encontraban anteriormente protegidas (mujeres embarazadas, reducción de jornada por guarda legal, etc.), los despidos que pueden causar mayores problemas son los de “personas en situación de incapacidad temporal, así como aquellos que hayan ejercido el derecho a la expresión de género (LGTBIQ+)”.
La abogada advierte de que, a la hora de tramitar un ERE, las empresas deberán tener “muy en cuenta todas las personas trabajadoras en situaciones protegidas”. Hay que evitar, explica, "que, a pesar de que concurran las causas para el mismo, no se proceda únicamente al despido de este colectivo protegido sin que exista una causa justificada para ello". No hay que olvidar que la futura Ley del Empleo, además, prevé que la Inspección de Trabajo vigile las causas de los ERE.
Novedades en camino
Más control. La Ley de Empleo, que encara su último trámite parlamentario en el Senado, incluye una enmienda para que la Inspección de Trabajo vigile las causas de los ERE. La inspección de Trabajo valorará si una empresa atraviesa una situación económica difícil o incurre en causas productivas, organizativas o técnicas que puedan justificar un despido. Algo que la reforma laboral de 2012 prohibía expresamente. La cuestión deja espacio a la controversia. En opinión del abogado laboralista Alfredo Aspra, esta novedad “podría dar mayor seguridad a los empleadores además de ayudar a su control jurisdiccional”. En cambio, Alberto Novoa, socio, de Ceca Magán Abogados, cuestiona que dicha inspección tenga “la capacidad técnica ni los conocimientos suficientes para evaluar si una empresa tiene o no un verdadero problema económico, productivo u organizativo o técnico”.
Datos. Según las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en 2021 la justicia resolvió 135.361 casos de despido. Más del 80% de las sentencias sobre despidos dictadas fueron favorables, en todo o en parte, a los trabajadores. En concreto, los jueces dieron la razón a los cesados en 36.405 resoluciones de un total de 44.552 sentencias.