¿Qué hacer para que no afecte el encarecimiento del 'software'?
El Supremo ha reconocido el derecho del licenciatario para acceder al código fuente en caso de incumplimiento contractual
Es importante que el lector comprenda previamente algunos términos y contexto del ecosistema actual de lo que implica contratar a través de la figura del escrow agreement o contrato escrow. Su objeto es el depósito del código fuente de un software que se personaliza y que puede ofrecer ciertas garantías ante una licitación de carácter público o privado. Los casos más típicos se dan en el sector de la sanidad, infraestructuras, banca o defensa, aunque últimamente se ha producido una expansión del contrato escrow de software a multinacionales del sector retail y M&A (fusiones y adquisiciones), habida cuenta de que ya todas las relaciones y procesos están digitalizados y se opera en una economía global.
En el año 2003, el Tribunal Supremo reconoció en una sentencia el derecho del licenciatario para acceder al código fuente de “programas informáticos a medida” en caso de incumplimiento contractual “por tratarse de un programa individualizado. El usuario legítimo puede, sin autorización del titular, transformarlo para el cumplimiento de su finalidad”. Algo que ha provocado reiterados conflictos entre desarrolladores de software y sus clientes. Los primeros se han visto envueltos en problemas por la petición del cliente de depositar el código fuente en un tercero de confianza y es por ello que algunas sentencias han confirmado la importancia de disponer de los denominados “contratos escrow de software”.
Así las cosas, ¿cuándo empiezan realmente los problemas? Básicamente cuando se producen retrasos injustificados en la entrega del software o cuando se encarece y se sale del presupuesto con una desviación que supera la horquilla estimada del importe económico que se pensaba destinar.
Entrando ya en el fondo de la cuestión, he de decir que los contratos escrow de software son básicamente contratos de depósito. Pero no se debe confundir el depósito notarial con el depósito escrow. El servicio escrow solo se presta a través de las denominadas agencias escrow, que son instituciones (cámaras de comercio en norte de Europa) o empresas privadas (resto del mundo) que actúan como terceros de confianza y trabajan como mediadores entre el licenciante y los licenciatarios, incluyendo servicios por peritos judiciales para la verificación del código, servicios jurídicos para la redacción y negociación de contratos por abogados especialistas en derecho informático.
Además, estas agencias actúan como mediadores realizando auditorías que protegen la relación entre las partes de manera neutral, procurando la continuidad de negocio ante una serie de causas objetivas que permita el acceso al código fuente al licenciatario. Por ello, existe una lista de agencias escrow en el global top key players, estando la española Registrasoft liderando el mercado iberoamericano y en el top 10 de las principales agencias escrow del mundo según el informe Source Code Escrow Industry Analysis, Market Size, Share, Trends, Growth and Forecast 2021 – 2029.
¿Pero dónde se deposita el código fuente? Las empresas que han intentado hacer el depósito del código se han encontrado con que ya no es posible hacerlo ante un notario. En realidad, se tienen que depositar bases de datos y, más aún, tecnología que está en plena producción en vivo y, por ello, si usamos la figura del notario solo nos servirá para dar fe de la auditoría en materia de propiedad intelectual que han realizado los abogados de la agencia escrow, que será quien realice la custodia en sus propios servidores (cumpliendo los criterios de ciberseguridad y RGPD).
Las pérdidas económicas de las empresas que han ido sufriendo estas situaciones, tanto desde el punto de vista de los desarrolladores cuando se les bloquea el pago de sus servicios, así como por la parte del cliente, que se ve cogido de pies y manos a la hora de no poder disponer del software para dar el servicio, produce una tensión entre las partes que muchas veces termina en procesos judiciales al perder la confianza.
Luis Manuel Tolmos Rodríguez-Piñero, abogado especialista en tecnología y profesor de Derecho.