¿Es delito la insolvencia consciente?

Cuando hay crisis, con la finalidad de aparentar que no pasa nada para evitar el desplome del negocio, aparece la tentación de ocultarlo

A nadie se le escapa la dramática situación que atraviesan muchas pymes debido al impacto que está teniendo en la economía el covid-19. En este contexto, la desesperación puede llevar a tomar decisiones equivocadas, en una huida hacia adelante para salvar un negocio que, en algunos casos, no será capaz de resistir las restricciones impuestas por la situación sanitaria.

Pero esto no es nuevo. Cuando hay crisis, con la finalidad de aparentar que no pasa nada para evitar el desplome del negocio por los rumores de las dificultades que se están produciendo, aparece la tentación de ocultarlo, abrazando la esperanza de que la situación repunte y pueda salirse a flote, saldar las deudas pendientes y mantener la actividad.

En su momento fue popular el “papel pelota”, girando efectos sin causa para su descuento en una entidad bancaria y su posterior recuperación antes de su vencimiento. Hace tiempo que quedaron patentes sus perniciosas consecuencias, pues en la mayoría de las ocasiones, lejos de poder afrontar el pago a su vencimiento, se repetía la operación indefinidamente hasta que resultaba insostenible; lo que suponía incurrir en los delitos de insolvencia punible del artículo 259-1-4º y estafa del artículo 248, ambos del Código Penal, según ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de febrero de 2007).

Dejando al margen esta posibilidad, surge la alternativa de financiarse a través de los proveedores, esto es, continuando con los pedidos a pesar de carecer de fondos para pagarles, esperando poder hacerlo una vez que se haya facturado a los clientes, jugando con el margen conferido por el artículo 4 de la Ley 3/2004, que fija un plazo de 30 días naturales para el pago de las facturas, ampliable por pacto de las partes hasta un máximo de 60 días naturales.

El problema surge cuando, llegado el momento del pago, tampoco se dispone de liquidez para acometerlo, lo que constituiría un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, así como un delito de insolvencia punible del artículo 259-1-2º del Código Penal, que sanciona a quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, asuma deudas que no guarden proporción con su situación patrimonial ni sus ingresos.

En este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2019 de la Audiencia Provincial de Valladolid condenó al administrador de una sociedad a dos años de prisión por estafa, al no haber informado a sus proveedores de la crisis que sufría desde hace un año; aplicando la doctrina del Tribunal Supremo que considera que existe estafa si el deudor es consciente de la probabilidad de que no se puedan cumplir las obligaciones contraídas y, a pesar de ello, efectúa la operación para asegurarse su contrapartida y hacer cargar al acreedor el alto riesgo que oculta; o cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir solo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero conociendo la alta probabilidad de que no suceda.

Asimismo, en estas circunstancias, en ocasiones, se tiene la intención de favorecer a algún acreedor de confianza frente a los demás, pagando un crédito no exigible o concediendo una garantía, lo que también estaría penalizado por el artículo 260 del Código Penal, en el caso de que se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

Frente a este abanico de conductas carentes de amparo legal, existen soluciones alternativas como la refinanciación bancaria o mediante la entrada de un business angel, para lo cual es imprescindible reinventarse y convencer a los inversores de que se va a orientar la empresa a las demandas de la “nueva realidad”. Y si esto no fuera posible, habría que acudir a la liquidación ordenada de la sociedad a través de un procedimiento concursal.

La vida de un empresario es un discurrir de altibajos en los que, a veces, los negocios no salen bien, aunque sea por razones ajenas a su voluntad, y el arte está en saber cuándo es conveniente cerrar un proyecto para coger fuerzas y afrontar una nueva aventura. Como decía Winston Churchill, el éxito es la capacidad de ir de fracaso en fracaso sin perder el entusiasmo.

Javier López, socio de ECIJA.