Hacienda libra a los abogados de informar de los planes fiscales agresivos de sus clientes
El ministerio de María Jesús Montero saca a audiencia pública un texto que recoge la doctrina del TJUE que fijó que la obligación de información vulneraba el secreto profesional
El Ministerio de Hacienda ha empezado a mover ficha para eximir a los abogados implicados en planificaciones fiscales agresivas de la obligación de informar sobre las prácticas de sus clientes a las autoridades tributarias competentes. El departamento que vuelve a dirigir María Jesús Montero ha lanzado a audiencia pública la creación del modelo de declaración 239 y la modificación de los modelos 234, 235 y 236, una decisión derivada del nuevo criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el que se respeta el secreto profesional de este tipo de perfiles.
Hace casi un año, el pasado 8 de diciembre, el tribunal de Luxemburgo tumbó parte de la DAC 6, la Directiva Europea sobre Intermediarios Fiscales que limitaba el secreto profesional de los asesores tributarios obligándoles a denunciar las prácticas agresivas de sus clientes. El TJUE, tras analizar un caso proveniente de Bélgica, declaró que la obligación de notificación establecida en la normativa no era apropiada, ya que vulneraba el derecho al respeto de las comunicaciones confidenciales entre el abogado y su representado.
Con el nuevo Gobierno constituido y con la legislatura ya arrancada, Hacienda toma el testigo del tribunal europeo. En un proyecto de orden, la Agencia Tributaria explica que se procede a recoger la jurisprudencia del TJUE por la que se modifica el “régimen de la obligación de información de determinados mecanismos de planificación fiscal”. En concreto, se elimina “la obligación impuesta a los intermediarios amparados por el secreto profesional de notificar el ejercicio de dicho secreto al resto de intermediarios que no son sus clientes”.
El TJUE, explica Esaú Alarcón, socio de Gibernau, entendió que la obligación que establecía la directiva comunitaria implicaba en la práctica que el abogado delatase a su cliente. Por eso, declaró que la exigencia de notificación establecida en la norma no era necesaria y vulneraba “el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su representado”.
El problema, prosigue, es el alcance real que tiene la doctrina del TJUE y, en consecuencia, el cambio normativo que propone Hacienda. En España, está claro que el blindaje del secreto profesional sí que beneficiará a los abogados fiscalistas, cuya profesión sí tiene regulado el secreto profesional que se pretende proteger. Sin embargo, no parece suceder lo mismo con los gestores o los asesores, “que por desgracia no tenemos una actividad regulada y seguimos en el limbo”, añade Alarcón.
En cambio, la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) tiene una visión más optimista. “Nuestra interpretación es que el blindaje se aplica a todos, ya que el texto de Hacienda habla de intermediarios”, apunta Eduardo Gracia, vocal responsable de los Grupos de Expertos de Aedaf. Es decir, una vez que el texto entre en vigor, “abogados y asesores solo tendrían que comunicar estas prácticas a sus propios clientes”.
Los mecanismos de planificación fiscal agresiva aprovechan los aspectos técnicos y lagunas de un sistema fiscal, así como las discordancias entre dos o más jurisdicciones, para reducir la factura fiscal de un contribuyente, entre otros fines. Algunos pueden ser, según establece la propia directiva, un acuerdo entre asesor y cliente para repartir los beneficios del ahorro fiscal mediante una cláusula de remuneración variable o la adquisición de empresas en pérdidas para aprovechar las ventajas fiscales.
A día de hoy, España tipifica como infracción leve el incumplimiento (o cumplimiento incorrecto) de la obligación del intermediario eximido por el deber de secreto profesional de comunicar tal exención a los demás intermediarios y obligados tributarios. La sanción consistirá en una multa pecuniaria de 600 euros. Sin embargo, cuando esta infracción concurra con la falta de declaración del correspondiente mecanismo transfronterizo por parte del resto de intermediarios implicados o del contribuyente interesado, la infracción se calificará como grave y la sanción será la que hubiera correspondido por la falta de presentación de la declaración, es decir, con una multa pecuniaria fija de 2.000 euros.
Caso belga
La decisión del TJUE se sustentó en una duda elevada por el Tribunal Constitucional de Bélgica. Con la directiva, cada Estado miembro podía conceder a los abogados afectados por la obligación una dispensa cuando esta fuese contraria al secreto profesional. En muchos casos, sin embargo, el profesional afectado debía explicar a los demás intermediarios que no podía llevar a cabo la comunicación de información por vulnerar su derecho al secreto. Por eso, dos organizaciones profesionales de abogados belgas interpusieron un recurso ante el Constitucional del país. A su parecer, no era posible cumplir la obligación de informar a los demás intermediarios sin violar el secreto profesional al que se hallaban sujetos. El Constitucional, ante la duda, elevó la cuestión a Luxemburgo.
El TJUE, una vez analizado el caso, entendió que la obligación que establecía la directiva comunitaria implicaba que los intermediarios informados por el letrado adquirirían conocimiento de la identidad del abogado intermediario. “También adquirían conocimiento de su apreciación de que el mecanismo fiscal en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto”, detalló entonces el alto tribunal. Por eso, tumbó esta obligación.
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