El cártel del fuego: paradojas de la investigación criminal de los cárteles
Salta a la vista que la regulación del Código Penal es inapropiada y está desfasada
Los tribunales van a juzgar, en sede penal, la supuesta existencia del llamado cártel del fuego, que afectaría a las principales empresas contratadas por las Administraciones públicas para la extinción de incendios forestales por medios aéreos en las dos últimas décadas.
El Juzgado de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional ha procesado a un buen número de personas (físicas) por, entre otros presuntos delitos, el de la alteración continuada de precios en concursos convocados por administraciones públicas recogido en el artículo 262.1 del Código Penal (CP).
Llama la atención que la investigación de un cártel se produzca en el entorno del derecho penal, cuando hasta ahora en España hechos similares han sido investigados y, en su caso, sancionados administrativamente por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y por sus homólogas autonómicas, aplicando la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
Las razones son múltiples, como la influencia de la propia cultura jurídica (en Estados Unidos la dinámica ha sido la investigación criminal de la colusión) y la especialización, digamos, pragmática de los órganos encargados de la investigación, dado que las autoridades nacionales de competencia gozan de una contrastada capacidad técnica sumamente especializada, así como de poderes amplios de investigación, incluidos las entradas y registros domiciliarios en las empresas.
La pregunta, entonces, es si un cambio de paradigma en la investigación de los cárteles a favor del derecho penal podría suponer, con la legislación vigente en la mano, un agravamiento de las consecuencias jurídicas para los responsables de participar en ellos. Y la respuesta a esa pregunta es: depende.
Para las personas físicas, la criminalización de la colusión en licitaciones públicas comporta, automáticamente, un agravamiento de la pena, pues frente a la multa administrativa de hasta 60.000 euros que prevé la LDC, en el CP se establecen penas de prisión de uno a tres años y multas de 12 a 24 meses, así como inhabilitaciones especiales para licitar en subastas entre tres y cinco años. Otra cosa es que en el campo del derecho penal no se admita la relajación de la carga probatoria y el laxo juego de presunciones que sí operan en el ámbito administrativo sancionador de la competencia.
Para la persona jurídica, la respuesta no está clara. Veamos.
Las sanciones y consecuencias negativas que prevé la LDC para las conductas cartelizables son de una gravedad notable y pueden abarcar tanto la multa de hasta el 10 % de la facturación anual de las empresas sancionadas como las que se materialicen vía régimen especial de responsabilidad por daños y perjuicios; e, incluso, pueden comprender la prohibición de contratar con el sector público (hasta tres años).
Por su parte, la Ley penal es ambivalente, cuando no poco coherente o contradictoria. Por un lado, el delito de alteración de concurso público tipificado en el artículo 262. 1 del CP no está incluido en el catálogo tasado de los que pueden cometer las personas jurídicas (artículo 31. 1 bis del CP). La doctrina se divide en torno a admitir tal posibilidad, pero de las resoluciones judiciales dictadas no se desprende que haya (pueda haber) personas jurídicas enjuiciadas, al menos en el cártel del fuego.
Por otro lado, el propio artículo 262.1 del CP prevé que se le imponga a la empresa en que trabaje el directivo o empleado sancionado, automáticamente, una inhabilitación para contratar con el sector público de entre tres y cinco años. Esta pena accesoria, y vicaria de la participación en el cártel del empleado o directivo, se podría imponer, aparentemente, sin ni siquiera audiencia previa de la empresa concernida, en contradicción con su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1d de la Constitución).
Salta a la vista que la regulación del Código Penal es inapropiada y está desfasada.
Mientras tanto, las empresas no pueden minusvalorar el riesgo de que las conductas relacionadas con la colusión en concursos públicos puedan ser investigadas, y enjuiciadas, en sede penal, con el consiguiente impacto reputacional.
Por ahora, la prevención y/o exoneración de la prohibición de contratar por disponer de adecuados programas de cumplimiento normativo en Derecho de competencia está prevista solo cuando el origen de esta es una sanción administrativa, no cuando se impone en sentencia penal (artículo 72. 5 de la Ley de Contratos del Sector Público).
Con todo, resulta previsible que en el futuro próximo el legislador penal se acompase con el nuevo marco y atribuya ciertos efectos matizadores de las penas para casos de empresas que cuenten con las oportunas medidas de self-cleaning.
Mientras el legislador actúa, los abogados especializados en el cumplimiento normativo ya hemos empezado a tomar nota y estamos trabajando con nuestros clientes en la prevención de este nuevo riesgo.
Ana Ruiz Legazpi es abogada del departamento de Derecho Público de Escalona & de Fuentes.