La agonía de la flexibilidad externa y el auge de la interna

Se ha endurecido la entrada y salida de trabajadores, pero se facilitan más opciones para el funcionamiento de la empresa

Las empresas que atraviesan una situación delicada se encuentran ante el siguiente panorama en materia laboral. Por una parte, se ha recortado muy significativamente la flexibilidad externa, que atañe a la entrada y salida de trabajadores. En lo atinente a la entrada, la reforma laboral ha limitado drásticamente el recurso a los contratos temporales. En lo relativo a la salida, si bien el RDL 32/2021 no ha alterado el régimen jurídico del despido, lo ha desincentivado. ¿Cómo? Propiciando el recurso a la flexibilidad interna, en concreto, los mecanismos de regulación de empleo –los ERTE Etop, los ERTE por fuerza mayor y el Mecanismo RED–, e incorporando en todos ellos exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social condicionadas a no despedir a los empleados afectados durante un plazo de seis meses. Las aludidas regulaciones temporales de empleo conllevan, además, otra limitación a la flexibilidad externa en su vertiente de entrada, pues quedan prohibidas las contrataciones durante la vigencia de la medida de suspensión o reducción de jornada.

Pero el cerco a la flexibilidad externa se estrecha aún más. El RDL 6/2022, sobre medidas de respuesta a la guerra en Ucrania, ha previsto que la empresa que perciba ayudas directas de dicha norma no puede despedir por causas objetivas derivadas del aumento de coste energético hasta 30 de junio, y la compañía que realice un ERTE, por razones relacionadas con la guerra de Ucrania, no podrá tampoco esgrimirlas para despedir.

Dada la coyuntura, es esencial que las compañías se familiaricen con los mecanismos de flexibilidad interna más favorecidos por el legislador. La reforma laboral ha incorporado de forma estructural en la regulación de los ERTE Etop y los ERTE por fuerza mayor soluciones que había probado en los ERTE Covid. Así, la empresa podrá afectar y desafectar trabajadores durante la vigencia de la medida, se prevén las ya referidas exoneraciones en las cotizaciones que están supeditadas a veces a exigencias de formación de los empleados y se contemplan limitaciones no solo a las contrataciones, sino a horas extras y externalizaciones. Otro cambio interesante es que ha incorporado la figura del ERTE por fuerza mayor de limitación e impedimento, con algunas características específicas que le diferencian del ERTE por fuerza mayor común.

En cuanto al mecanismo RED de flexibilidad y estabilización del empleo, se trata de una herramienta cuya activación depende del Gobierno, para utilizar en determinadas circunstancias excepcionales. De hecho, quedaba apenas esbozado en la versión reformada del Estatuto de los Trabajadores, falto de desarrollo reglamentario y de elementos fundamentales para su puesta en práctica porque cuando se promulgó la norma, no parecía necesario apresurarse, pues se atisbaba la mitigación de la crisis sanitaria y en diciembre no podíamos imaginar qué nuevos infortunios aguardaban.

La realidad ha demostrado que hace falta este mecanismo mucho antes de lo previsto, sumando a las consecuencias económicas de la pandemia, la guerra, la crisis energética y la escasez de materias primas. Por ello, de manera urgente, el RDL 4/2022 promulgó los aspectos del mecanismo que faltaban, en cuanto al procedimiento y a la protección social (en ambos casos de manera provisional); y también en su financiación, constituyéndose el fondo RED de flexibilidad y estabilización del empleo. Con esta base, el Gobierno decidió, mediante el acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de marzo, la activación del mecanismo RED para el sector de las agencias de viaje, que representa el primer supuesto.

De los dos tipos de mecanismo RED disponibles se ha optado por la modalidad sectorial. Las empresas beneficiarias se identifican por su CNAE, y podrán solicitar la aplicación de las medidas de reducción temporal de jornada y suspensión de contratos de trabajo entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2022. El mecanismo permanecerá activado por el mismo periodo, perdiendo su vigencia y efectos el 31 de diciembre de 2022, con independencia de la fecha de la solicitud de la empresa. En la práctica se regirá por el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada de 2012, en cuanto no resulten incompatibles con lo recogido en el artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores.

El objetivo de la medida es doble: proporcionar a las empresas flexibilidad interna y estabilidad en el empleo, de un lado; y apoyar la recualificación de su personal, de otro. Se pone un foco especial en la formación de las personas trabajadoras, tanto para aprovechar los períodos de falta de ocupación como para fomentar las transiciones hacia otros sectores que pudieran resultar necesarias.Los agentes sociales se están moviendo también en otros sectores, presionando al Gobierno, para que se aplique la misma solución. Los asesores de las empresas que se estén planteando acometer medidas deberemos apoyarlas en valorar, en función de sus circunstancias, si lo que corresponde y conviene adoptar es un ERTE Etop, un ERTE por fuerza mayor (ordinario, o por impedimento o limitación) o, en su caso, el mecanismo RED. Factores esenciales para tener en cuenta serán la forma en que los problemas impactan en la operativa de la compañía y las mayores exoneraciones y celeridad procedimental que suponen unas figuras frente a otras. También habrá que evaluar si la situación requiere medidas más drásticas como despidos objetivos, pese a las indicadas limitaciones a los mismos.

María Eugenia Guzmán/Miguel Rodríguez-Piñero son Socia de Derecho Laboral/ Senior Counsellor de Derecho Laboral. PwC Tax & Legal