La ley alemana de cadena de suministro y la empresa española
El nuevo texto confirma la tendencia europea de pasar de la autorregulación a las normas obligatorias
En una economía globalizada, las cadenas de suministro se extienden por distintos países de todo el mundo. Las empresas adquieren parte de los elementos y servicios que precisan para producir sus productos y prestar sus servicios por medio de una cadena más o menos larga que casi siempre viaja fuera de su jurisdicción doméstica.
Los datos de las violaciones de derechos humanos que se producen en las cadenas de suministro son alarmantes. Según las últimas estadísticas de la OIT (2019) hay 25 millones víctimas de trabajos forzados, 152 millones de niños y jóvenes víctimas trabajo infantil, 2,8 millones de muertes al año por enfermedades laborales y 374 millones de accidentes laborales al año. Del mismo modo, el daño ambiental, local y global, resultante de la actividad empresarial justifica el diseño de nuevos estándares de conducta para la empresa.
La UE y los Estados miembros han constatado que los códigos de conducta que fijan estándares empresariales voluntarios en la gestión de la cadena de suministro no han producido resultados eficientes: solo un 35% de empresas de la UE realiza procesos de debida diligencia o vigilancia de los impactos en los derechos humanos y medioambientales de su actividad y solo un 16% cubre en este análisis su cadena de suministro (estudio de la Comisión Europea publicado en el 2020: Study on due diligence requirements through the supply chain).
Como respuesta surgen nuevas regulaciones con el fin de reducir y eliminar los espacios de impunidad de la globalización que permiten a las empresas aprovecharse o ignorar los efectos de contextos jurídicos débiles o regulaciones domésticas deficientes, esquivando los estándares de protección de los derechos de las personas y los efectos dañinos en el medio ambiente de otros países.
Mientras la UE se toma su tiempo en la preparación de una directiva para establecer un régimen armonizado de debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos y medio ambiente, Alemania se ha adelantado con una ley doméstica sobre debida diligencia en la cadena de suministro (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz), confirmando la tendencia europea de transitar de la autorregulación de las empresas por medio de instrumentos de soft law hacia la creación de normas obligatorias. Esta es una tendencia inaugurada en Francia con su Ley de Vigilancia de 2017 y que han seguido otros países como Noruega. Hoy existen iniciativas legislativas similares en preparación en Austria, Bélgica, Suiza y Holanda. En España, el Plan Anual Normativo para 2022 recientemente publicado también incluye la elaboración de una norma similar. La norma alemana tiene un enfoque regulatorio administrativo. Introduce un estándar de diligencia obligatorio en la cadena de suministro cuyo cumplimiento controlará el Ministerio de Economía y que expone a la empresa incumplidora a sanciones públicas (pueden llegar al 2% del volumen anual de negocios a nivel mundial) y a responsabilidad civil por daños.
El sujeto obligado por esta norma se extiende progresivamente: en el primer año de vigencia (su entrada en vigor se fija el 1 de enero de 2023) aplica solo a la empresa que tiene su sede o una filial en el mercado alemán con una plantilla de 3.000 empleados o más; a partir del 2024 este umbral baja a 1.000 trabajadores.
La obligación de debida diligencia se concreta en:
1. La realización anual de un análisis de riesgos en la propia actividad de la empresa (y de sus filiales cuando se ejerza un control sobre su actividad) y en la actividad de los proveedores y socios comerciales directos.
2. El análisis de riesgos debe cubrir los potenciales impactos en los derechos humanos y abarca los estándares mínimos internacionales de los derechos laborales, incluida la prohibición de trabajo infantil y forzado y la discriminación, así como el derecho a la vida, la prohibición de apropiación de tierras y recursos naturales y de la tortura; y determinados efectos potenciales en el medio ambiente.
3. Este análisis de riesgos no debe quedarse en un cajón, sino que ha de ser comunicado a los responsables de la toma de decisiones en la empresa para que se implementen las medidas necesarias de prevención, mitigación y, en su caso, de remedio de los impactos negativos identificados.
4. Esta obligación se extiende a los proveedores indirectos cuando hay conocimiento sustancial de un potencial abuso o violación.
5. La ley alemana concreta los pormenores de este estándar de conducta por medio de diversas herramientas (por ejemplo, la presentación de informes anuales y el nombramiento de un responsable de derechos humanos) y modula el estándar de conducta por medio del principio de proporcionalidad y de mejores esfuerzos (best efforts) a lo largo de las cadenas de suministros.
6. Como se ha referido, la ley prevé mecanismos específicos de vigilancia y sanciones administrativas para las empresas incumplidoras; también recoge de forma expresa la legitimación de sindicatos y organizaciones civiles de demandar a las empresas incumplidoras en nombre de las víctimas.
La ley alemana aplicará directamente a los grupos empresariales españoles que tengan una filial en el mercado alemán o que sean una filial de un grupo alemán que cumpla con los umbrales de número de empleados antes referidos. Pero también produce efectos importantes sobre cualquier empresa española que sea proveedora de una alemana obligada por dicha norma: serán objeto de escrutinio en su condición de proveedor directo, o incluso indirecto. En la práctica esto significa que la empresa española deberá realizar un análisis de su propio estándar de conducta en materia de derechos humanos y gestión medioambiental para poder afrontar los cambios contractuales que le requiera su cliente alemán a fin de continuar de forma segura sus relaciones
Elisabeth de Nadal / Kai Christian Fischer son Directora de ESG / Director del ‘German desk’. Cuatrecasas