La insegura contratación pública de abogados
El secreto profesional representa una de las mayores limitaciones para el acceso de los bufetes al sector público
Cada vez más, las Administraciones públicas necesitan contratar letrados de todas las ramas del derecho, pero los excesivos requisitos legales frenan esta importante actividad jurídica. La urgencia de asuntos como la asistencia letrada en Bélgica al magistrado del Tribunal Supremo Pablo Llarena por la demanda de Carles Puigdemont o la defensa penal de altos cargos del Ayuntamiento de Madrid por el caso Arena empujan a las Administraciones públicas a sortear las numerosas trabas que impone la ley de contratos.
La confianza mutua y el secreto profesional, regulados en el Estatuto General de la Abogacía y en su Código Deontológico, también suponen un límite a la hora de contratar bufetes por las diferentes Administraciones.
El cliente (habitualmente ayuntamientos y empresas públicas) debe poder elegir libremente a su abogado en base a la confianza sin poder imponer al letrado su criterio durante el procedimiento judicial. La libre elección del letrado en base a la confianza y el secreto profesional choca con las fases de los contratos públicos.
Durante la formación del expediente (pliego de prescripciones técnicas) se podría infringir el secreto profesional al darse publicidad por la Administración del objeto del contrato, incluso puede dar lugar a que el posible demandado conozca los fundamentos de la futura demanda. En la fase de licitación del contrato surge el problema de definir la confianza en la contratación de los servicios jurídicos.
La confianza entre abogado y cliente sigue siendo clave en la siguiente fase, la ejecución del contrato. El problema surge cuando la Administración deja de confiar en su letrado o cuando el abogado deja el caso por falta de independencia. La ley no permite estas posibilidades al no ser motivos de incumplimiento del contrato administrativo.
Normativa europea
Estas limitaciones de la legislación española para contratar abogados no existen en la normativa europea. El artículo 10 de la directiva sobre contratación pública excluye específicamente de su aplicación tanto la representación legal de una Administración pública por un abogado como los servicios jurídicos que en los Estados miembros estén relacionados con el ejercicio del poder público. Esta normativa para que el sector público contrate libremente bufetes también cuenta con el apoyo de la jurisprudencia europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldó esta directiva a través de la sentencia dictada por su Sala Quinta en junio de 2019.
En respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional de Bélgica, la justicia europea consideró que los servicios de arbitraje y conciliación prestados por abogados particulares no pueden regirse por las normas de adjudicación de contratos públicos. Incluso, según indica el tribunal, los servicios jurídicos que prestan bufetes, relacionados con el ejercicio de la autoridad pública de los Estados miembros, también están excluidos de la contratación pública en la UE.
Pese a que esta directiva europea permite para la asistencia letrada su exclusión en la contratación del sector público, la normativa española ni los ha excluido ni ha regulado ningún procedimiento específico para los contratos de defensa jurídica.
En base a la normativa y jurisprudencia europea, el abogado y letrado del Tribunal de Cuentas en excedencia Antonio Rodríguez Castaño defiende la no constitucionalidad de algunos artículos de la ley de contratos. Esta norma podría suponer una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y un límite a la libertad de las Administraciones públicas para contratar a un abogado de confianza.
Soluciones prácticas
Otros juristas consideran que la directiva europea de 2014 ha sido transpuesta adecuadamente por la ley de contratos de 2017 y que los servicios jurídicos prestados por abogados pueden contratarse mediante el procedimiento negociado sin publicidad.
La abogada del Estado Lucía Pedreño Navarro considera fundamental para resolver esta controversia el Informe 4/19 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado. Este organismo, dependiente del Ministerio de Hacienda, establece que la defensa legal de las Administraciones públicas mediante abogado no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado.
La defensa jurídica de una entidad del sector público, según la Junta Consultiva, debe efectuarse de forma conjunta en un solo contrato y teniendo en cuenta la cuantía global de todos los juicios o prestaciones jurídicas que comprenda. También deben respetarse los principios de publicidad y libre concurrencia, por lo que aconseja la celebración de un único contrato de representación y defensa.
Sin embargo, el organismo dependiente del Ministerio de Hacienda establece la posibilidad de que la especificidad o excepcionalidad propia de determinados casos, que requieran una especialización jurídica determinada, permitirá la contratación singular de la defensa jurídica para un pleito determinado, previa justificación de esta peculiaridad en el expediente.
Las Administraciones y empresas del sector público tratan de sortear las limitaciones de la normativa actual mediante el uso de los conocidos como contratos menores: aquellos que son inferiores a un año y cuyo importe no supera los 15.000 euros. Ahora bien, hay que tener en cuenta que estos contratos siempre estarán sujetos a la supervisión del interventor y expuestos a que los partidos de la oposición política en el ayuntamiento decidan impugnarlos.
Además, la Administración General del Estado puede contratar abogados ad hoc para su defensa ante instituciones internacionales (contratación del bufete Liederkerke Wolters Waelbroeck Kirpatrick para defender al magistrado Llarena en la demanda de Puigdemont en Bélgica) y ante el Tribunal Constitucional, en la mayoría de los casos bajo la supervisión de la Abogacía General del Estado. En asuntos internacionales se suelen pedir tres ofertas a abogados extranjeros para justificar ante el interventor la contratación del bufete.
Por su parte, aunque la mayoría de las empresas públicas tienen suscritos convenios de asistencia jurídica con la Abogacía del Estado, también se establece la posibilidad de contratar bufetes privados. Figura a la que también acuden cuando tienen un conflicto con el Estado.
Pero el excesivo formalismo de la ley no es el único problema al que se enfrenta el sector público para contratar abogados. La duración de la asistencia letrada plantea dificultades cuando un proceso puede durar 20 años y el límite temporal de los contratos suscritos con la Administración es de cinco, como máximo. Como solución, los expertos consultados apoyan realizar contratos según las fases procesales y fragmentar los honorarios.
Cuestión diferente es el denominado bloque de litigios, como es la gestión de las multas impuestas por los ayuntamientos, que no genera problemas con la casuística recogida en la ley vigente.
Una actividad excluida expresamente por la normativa comunitaria
La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública excluye los siguientes supuestos:
La representación o asesoramiento legal por un abogado en arbitraje o conciliación ante una instancia internacional
Los servicios de certificación y autenticación de documentos prestados por notario
Los servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional en otro Estado miembro
Otros servicios jurídicos que estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público
La adjudicación de contratos públicos por los Estados de la Unión Europea debe respetar la libre prestación de servicios así como los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.
EL ICAM propone reformar los sistemas de cobro y las causas de resolución
El abogado Alberto Dorrego, presidente de la sección de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), propone retocar la ley de contratos para contemplar las especificidades en la contratación de letrados, sobre todo en relación con la duración del servicio, para que los contratos se adapten adecuadamente a la longitud de los procedimientos judiciales. Asimismo, Dorrego apuesta por incluir nuevas causas de resolución de los contratos (como el desistimiento unilateral por pérdida de confianza) y con los sistemas de remuneración. Los expertos, eso sí, desaconsejan el uso de la cuota litis o cobro según resultados por no tener encaje legal en la ley de contratos y bordear la adecuada gestión de fondos públicos.
El ICAM trabaja ya en un borrador que tiene como principales líneas la plena transparencia en el proceso de contratación, la objetividad y la concurrencia para dar igualdad de oportunidad a todos los abogados. La propuesta será presentada al regulador en los próximos meses, según fuentes de la institución.