Saltarse el 'prohibido despedir' de los ERTE obliga a devolver las exenciones de toda la plantilla
La Dirección General de Trabajo rechaza que la cuantía que la empresa debe reintegrar se limite a las cuotas de los empleados despedidos
La Dirección General de Trabajo (DGT) opta por la línea más dura contra las empresas que, tras haberse acogido a un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), incumplan el compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses. Así, las compañías que se salten el prohibido despedir contenido en la regulación especial del estado de alarma, deberán devolver las exoneraciones a la seguridad social de todos los trabajadores, y no solo las de aquel o aquellos que hayan sido cesados.
El criterio de la DGT, que todavía no es público, ha sido desvelado por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social en una nota informativa (documento que, a diferencia de las instrucciones, no resulta vinculantes para los inspectores de Trabajo). Según el texto, el organismo considera que la disposición adicional sexta del Decreto Ley 8/2020 solo puede interpretarse en el sentido de que, quien no respete el compromiso de mantenimiento del empleo, debe ser penalizado con el reintegro de la totalidad de las cuotas, "al margen del número de trabajadores afectados".
Esto es así, detalla, en atención al "sentido propio" de la redacción del precepto, que establece que "las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con recargo y los intereses de demora correspondientes". Pero también por los objetivos que persigue la normativa especial elaborada en los primeros meses de la pandemia. La prohibición de los despidos, expone la DGT, es una medida "de carácter excepcional" que lo que busca es la "preservación del empleo".
Asimismo, y en contra de lo que sugerían algunas de las muchas consultas recibidas en relación a esta cuestión, el centro directivo afirma que "en puridad" no puede definirse el retorno de las exenciones como una sanción, "por lo que no se considera que se hayan de aplicar los criterios de proporcionalidad". Esta línea argumental se había planteado como mecanismo para modular la cuantía a exigir a las compañías incumplidoras.
Empresas en apuros
Tras conocerse la posición de la DGT, algunos expertos han alertado de que esta opción puede tener el efecto indeseado de ahogar definitivamente a muchas empresas en situación de dificultad. En esta línea, Pere Vidal, letrado en Augusta Abogados, y Robert Gutiérrez, experto en derecho laboral, apuntan que jurídicamente sería viable optar por la interpretación contraria; es decir, limitar las devoluciones a las cuotas del personal cesado.
"Que el reintegro no tenga carácter punitivo no confiere carta blanca a la Administración para imponer consecuencias desproporcionadas al incumplimiento empresarial", subraya Vidal, que añade que son varias las sentencias (alguna del Tribunal Supremo) que han introducido criterios de moderación en resoluciones de litigios o devoluciones exigidas a compañías.
Gutiérrez, por su parte, recuerda que la DGT "ha emitido multitud de criterios en los que se le ha preguntado sobre la materia, rehusando una y otra vez dar una contestación clara y rotunda", por lo que puede cuestionarse que resulte indiscutible la interpretación del literal del precepto. "Ella misma reconoce haber recibido muchas consultas de distintos organismos, incluyendo la Inspección de Trabajo", apunta.
"Solamente una finalidad recaudatoria inconfesable permitiría sustentar una interpretación como la que sostiene la DGT", critican ambos juristas, que señalan que el Decreto Ley 8/2020 no solo tiene como objetivo "reforzar la protección de los trabajadores", sino también "apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo". Una meta que pone en peligro la interpretación difundida.
Finalmente, Vidal y Gutiérrez recuerdan que existen otros beneficios para las empresas en los que el incumplimiento se penaliza de forma limitada, ajustándola a los empleados afectados, y no extendiéndolo al total de la plantilla.
Una fuente de inseguridad jurídica
Desde cuándo computa. La urgencia con la que se redactó la normativa especial para hacer frente a la pandemia ha dejado algunas lagunas e imprecisiones que están provocando una importante inseguridad jurídica. La primera gran duda que se planteó fue cuándo empezaba a contar el 'prohibido despedir'. Los laboralistas coinciden en que los seis meses se computan desde que se recupera al primer empleado afectado al ERTE, aunque los tribunales aún no han confirmado este extremo. En los ERTE de rebrote, en cambio, se ha optado por un plazo fijo que arrancó el 1 de julio.
Situación concursal. La gran excepción prevista al compromiso de mantenimiento del empleo es que la empresa se encuentre en situación de concurso de acreedores o en riesgo del mismo. La pregunta a resolver es si debe cumplir exactamente los requisitos que exige la ley concursal para que una compañía se declare insolvente o basta con que se aproxime a tal escenario.
Nulidad. El peligro al que se enfrentan las empresas es que un juez declare nulo los ceses y, a los mencionados costes, haya que añadir los vinculados a la readmisión y los salarios de tramitación más intereses.