La crisis del coronavirus deja en el limbo las concesiones públicas
Las medidas legislativas de urgencia abocan a los adjudicatarios a un largo periplo de reclamaciones contra la Administración
La crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y el mantenimiento del estado de alarma durante casi cien días, con unas restricciones a la libre circulación de personas sin precedentes en nuestra historia constitucional, han tenido un profundo impacto sobre las empresas concesionarias de infraestructuras y servicios públicos.
Las medidas legislativas de urgencia adoptadas por el Gobierno para dar respuesta a esta situación, contenidas esencialmente en el Real Decreto Ley 8/2020, han sido erráticas y muy poco afortunadas, introduciendo aún mayor confusión e inseguridad jurídica que la que existía antes de su adopción y abocando a los operadores del sector a un largo periplo de reclamaciones, negociaciones y litigios con las Administraciones públicas en los próximos años.
La principal incertidumbre que genera la nueva regulación legal se refiere al derecho al reequilibrio de aquellas concesiones servicios públicos que han debido continuar prestándose con similar intensidad durante el estado de alarma por ser de naturaleza esencial. Si bien en condiciones extremadamente adversas y con unos ingresos concesionales drásticamente reducidos (en ocasiones en más del 90%) por efecto de las medidas de restricción circulatoria.
Si no existiera derecho al reequilibrio en estas concesiones, como se ha sostenido abiertamente por la Abogacía General del Estado en un primer informe emitido sobre esta cuestión relativo a las autopistas de peaje, se produciría la absurda consecuencia de que podrían ser reequilibradas las concesiones relativas a servicios no esenciales (que se han suprimido) y, sin embargo, no tendrían posibilidad de reequilibrio las concesiones relativas a servicios públicos esenciales, que en buena lógica, serían las que mayor protección habrían de recibir de la Administración concedente.
Esta cuestión, no obstante, parece haberse encauzado con mayor racionalidad por el Gobierno en la última reforma del artículo 34 del RDL 8/2020. Existen asimismo importantes dudas sobre si la adopción de esta legislación especial por el Gobierno (cuya vigencia formal, por cierto, expira el 21 de julio, sin perjuicio de que pudiera llegar a renacer tras su tramitación parlamentaria) limita la utilización de los mecanismos ordinarios de reequilibrio concesional previstos en la legislación de contratos del sector público.
El Gobierno se ha negado a admitir legislativamente la evidencia fáctica de que la pandemia constituye un supuesto de fuerza mayor, lo cual implicaría el reconocimiento de un derecho al reequilibrio de los contratos concesionales de aplicación automática, rápida y sencilla. Y, lo que es más grave, la Abogacía General del Estado ha insistido en esta interpretación limitativa de la norma legal.
Todo ello resulta especialmente relevante en este momento en el que las restricciones circulatorias generales más severas ya se han alzado (al cesar el estado de alarma) pero subsiste una fuerte retracción de la demanda de los servicios públicos por causa de la crisis sanitaria y de las medidas de contención que aún permanecen vigentes. Y también, cada vez con mayor intensidad, a consecuencia de la gravísima situación económica derivada de todo ello.
Por último, la regulación del Gobierno ha dejado en un limbo jurídico a cierto tipo de contratos de naturaleza materialmente concesional pero cuya normativa de referencia es patrimonial. Todo ello ofrece un sombrío panorama de inseguridad jurídica que resulta fuertemente desalentador para los operadores y para sus financiadores. En particular, en un contexto de grave sobreendeudamiento de nuestra economía en el que la colaboración público-privada, debiera ser uno de los ejes vertebrales del proyecto de reconstrucción nacional.
Alberto Dorrego, socio de Eversheds Sutherland