¿Por qué seguimos escuchando que el 'software' no es patentable?

Entre las invenciones implementadas por ordenador, tendríamos el caso especial de los programas de ordenador que no son excluidos a priori

¿Por qué seguimos escuchando que el 'software' no es patentable?
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Estamos rodeados de tecnología y sin un software asociado no hay ordenadores, ni smartphones, ni otros dispositivos electrónicos. Por ello, no es de extrañar que su protección sea crucial y llegue mucho más allá del interés de las grandes compañías de telecomunicaciones. No hay tecnología que no tenga un software entre sus desarrollos, dicho de otro modo, el mundo del transporte, la medicina, el sector energético y cualquier tipo de industria aplica algoritmos en los procedimientos asociados a sus distintas áreas de conocimiento. Nuestros móviles llevan asociadas más de 100.000 patentes, sin contar con los registros de marcas, diseños y secretos industriales. De los más de tres millones de patentes que se presentan anualmente en el mundo, una mayoría corresponde ya a la protección de tecnologías informáticas y comunicación digital. Su crecimiento es vertical en países como China, República de Corea, EE. UU. o Europa.

Entonces, ¿por qué seguimos escuchando que el software no es patentable? Para responder a esta pregunta tendríamos que lidiar con la literalidad de las Leyes de Patentes para no crear un equívoco nada más empezar, puesto que la expresión “patentes de software”, no por habitual, está bien empleada. Debería cambiarse por “invenciones implementadas en ordenador” que en realidad son aquellas que implican el uso de un hardware o una red informática para llevar a cabo sus funciones. Dicho esto, y sin quitarle ningún peso a su sentido estricto, lo importante es conocer qué se puede proteger bajo estos términos y cómo.

En general, las invenciones deben cumplir tres requisitos para poder ser patentadas: deben tener novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. El hecho de que, en general, el software en sí mismo se considere excluido de patentabilidad hace de las invenciones implementadas por ordenador un grupo único dentro de las solicitudes de patentes y por tanto estas invenciones requieren de un cuarto requisito, el carácter técnico. Algo así como que dicha invención debe ser una solución técnica a un problema técnico. Debido a que esta definición no es clara en algunos casos y mucho menos extrapolable, la determinación de si una nueva propuesta es o no una invención, se debe llevar a cabo caso a caso, país por país y teniendo en cuenta los casos de éxito en trámite previos.

Cada oficina de patentes en el mundo ha desarrollado una práctica diferente, la cual además ha ido evolucionando con el paso del tiempo y la jurisprudencia generada en cada uno de ellos. Se sigue creyendo que es la oficina norteamericana de patentes y marcas (USPTO) la más permisiva con la protección por patente del software, cuando en realidad las oficinas asiáticas y la europea (EPO) han dado la vuelta a esa tendencia desde la famosa decisión del Tribunal Supremo de los EE.UU. en el asunto Alice Corp. contra CLS Bank International de 2014. Esta sentencia alejaba las invenciones patentables de lo que se consideran ideas abstractas y que el hecho de describir en la patente el uso de un ordenador convencional para aplicar la idea conocida no las transforma en materia patentable. Esta decisión ha dado lugar a un endurecimiento de las deliberaciones en cuanto a la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador en EE.UU.

En España, se ha adaptado la ley para que armonice con el Convenio de la Patente Europea (EPC) del que hace uso la EPO. En la práctica se identifican algunas diferencias, pero, en gran parte, las directrices seguidas son similares al caso de las patentes europeas.

Entre las invenciones implementadas por ordenador, tendríamos el caso especial de los programas de ordenador que no son considerados técnicos por el mero hecho de ser un programa para ser usado en una computadora. Sin embargo, tampoco son excluidos de patentabilidad a priori, pues puede considerarse que en ciertas ocasiones corresponden a una solución de un problema técnico. Por ello, se requiere que los programas de ordenador presenten un efecto técnico adicional, un efecto que vaya más allá de las interacciones físicas normales entre el programa (software) y el ordenador (hardware).

De todo lo expuesto, se deduce que la determinación de la patentabilidad las invenciones implementadas en ordenador no son un asunto trivial, sino que existen muchas variables envueltas. Por tanto, con el fin de comprender qué lleva a una oficina de patentes a conceder o denegar una solicitud de este tipo, se ha de examinar con cuidado la práctica habitual de la misma y su evolución a lo largo de los años, considerando los aspectos clave que han determinado dónde se marca la línea entre lo que es patentable y lo que no lo es.

No debemos olvidar que una protección por patente, podría no ser la alternativa en todos los casos y que existe la protección bajo preceptos de la Ley de Propiedad Intelectual o el secreto empresarial.

Patricia Ramos, directora del Área de Patentes de PONS IP.

Dennis Cumba Chamorro, Consultor Técnico Ingeniería y Software. Área Patentes PONS IP.

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