Fuerza mayor en tiempos del coronavirus
Cualquier empresa extranjera que obtenga una sentencia de un tribunal extranjero contra una empresa china tendrá problemas para hacerla cumplir en un tribunal chino
A las empresas chinas les gusta usar disposiciones de fuerza mayor en sus contratos, algo a lo que, sistemáticamente, las empresas occidentales no ponen objeción (en su detrimento). El problema está en que las empresas chinas ven las disposiciones de fuerza mayor de forma muy diferente a la interpretación jurídica occidental. El enfoque estándar de la fuerza mayor en occidente es que esta produce la resolución del contrato, las partes vuelven a las posiciones que prevalecían antes de que se ejecutara el mismo, y la parte que invoca la fuerza mayor es responsable de los costos para la otra parte, resultantes de volver a esa situación previa al contrato. En la interpretación china, la parte que invoca la fuerza mayor no suele estar obligada en modo alguno, pero la parte contraria puede seguir estando obligada a cumplir. Es decir, si se requiere un pago, pero el gobierno chino lo bloquea, la parte china no tiene que pagar, pero la parte extranjera sigue teniendo que cumplir. Además, cualquier costo incurrido por la parte extranjera no se reembolsa.
Una fuerza mayor con características chinas
Este concepto de fuerza mayor no es conforme a derecho según lo que conocemos en las tradiciones jurídicas occidentales y es completamente inaceptable desde un punto de vista comercial. Pero es lo que la parte china busca al incluir una disposición de fuerza mayor en sus contratos. Parece una tontería y por eso la mayoría de los abogados extranjeros ignoran la disposición de fuerza mayor. Es importante no caer en esa trampa y eliminar cualquier disposición de fuerza mayor de contratos con empresas chinas o redactarla de manera que incluya todas las disposiciones necesarias para que sea razonable según el derecho comercial internacional estándar, especificando los procedimientos para invocar la fuerza mayor y cuáles serán los resultados de hacerlo. A las empresas chinas les encantan las disposiciones de fuerza mayor que les permiten escapar del impacto de las acciones arbitrarias de su propio gobierno, que, sobre todo cuando se trata de sacar dinero de China, son bastante frecuentes.
Si cree que puede evitar la fuerza mayor estilo chino especificando en el contrato que los litigios se resolverán ante un tribunal o un panel de arbitraje en su país de origen, probablemente se equivoque. Los tribunales chinos casi nunca ejecutan las sentencias extranjeras y pueden optar por no ejecutar los laudos arbitrales extranjeros por motivos de "política pública”. Así que, incluso si elige un tribunal o un arbitraje extranjero, posiblemente tendrá que enfrentarse a la cuestión de la fuerza mayor en algún momento en un tribunal chino.
Fuerza mayor y el coronavirus. ¿Qué está pasando?
El coronavirus está dificultando a las empresas chinas el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y muchas de ellas han alegado fuerza mayor para excusar sus incumplimientos. El South China Morning Post publicó que el gobierno chino ha concedido más de 3.000 certificados a empresas chinas, declarando que tienen derecho a invocar la fuerza mayor. ¿Qué significa esto? No mucho, la verdad. La realidad es que si una empresa china invoca la fuerza mayor, un tribunal chino probablemente decidirá que la fuerza mayor la libera de cualquier responsabilidad, con certificado o sin él. Me cuesta imaginar que un tribunal occidental dé a uno de estos certificados alguna credibilidad real, por lo que dudo de su impacto fuera de China.
También creo que cualquier empresa extranjera que obtenga una sentencia de un tribunal extranjero contra una empresa china tendrá problemas para hacerla cumplir en un tribunal chino: los tribunales chinos no ejecutan prácticamente nunca las sentencias de los tribunales extranjeros.
China tiene tratados de ejecución de sentencias con algunos países (Francia, Italia, España y Turquía, por ejemplo). Pero esos tratados casi siempre pueden no aplicarse por motivos de “política pública” y es muy probable que los tribunales chinos opten por no ejecutar una sentencia de un tribunal extranjero si consideran que esta no debería haberse dictado por causas de fuerza mayor. No me sorprendería que los tribunales chinos también invocaran la “política pública” como motivo para no ejecutar los laudos arbitrales.
Con certificado o sin él, no espero que los tribunales chinos permitan a las empresas extranjeras cobrar una indemnización a empresas chinas que no hayan cumplido sus contratos por razones remotamente relacionadas con el coronavirus. Al menos por ahora, no creo que la fuerza mayor sea el problema. Las empresas extranjeras entienden que sus contrapartes chinas están haciendo todo lo que está en sus manos para cumplir y que su incumplimiento se debe al coronavirus y a las restricciones del gobierno chino derivadas de esta situación. En otras palabras, tenemos que estar preparados para ser pacientes, al menos a corto plazo.
Dan Harris, of counsel Monereo Meyer Abogados.