Una política de multas de la CNMC sin sesgo al alza
En los tres últimos años, el organismo ha definido una nueva metodología de cálculo
El 29 de enero de 2015, el Tribunal Supremo anuló la comunicación sobre cuantificación de sanciones, que había sido adoptada formalmente por la antigua CNC casi seis años antes. Con esta sentencia (y las posteriores), el Tribunal Supremo quiso corregir lo que consideraba una incorrecta aplicación de las disposiciones sancionatorias de la Ley de Defensa de la Competencia, y que se habría traducido en la aplicación de un cierto “sesgo al alza” en el ejercicio de la potestad sancionadora de la CNMC.
La consecuencia inmediata de aquella sentencia fue una sistemática revisión de las sanciones impuestas hasta la fecha y sometidas a revisión jurisdiccional. A partir de la sentencia se multipicaron los pronunciamientos judiciales ordenando a la autoridad un nuevo cálculo de las sanciones. Por otro lado, para los procedimientos todavía en fase administrativa (y todos los incoados con posterioridad) la anulación de la comunicación supuso la introducción de un considerable elemento de incertidumbre para las empresas a la hora de prever las consecuencias de una infracción.
En sus resoluciones de los últimos casi tres años, la CNMC ha ido definiendo, poco a poco, una nueva metodología de cálculo de sanciones, en la que ha tratado de conjugar la interpretación del Tribunal Supremo con los objetivos de una política de competencia eficaz. Este esfuerzo ha quedado reflejado en la reciente publicación por la CNMC de unas indicaciones provisionales (que, como se desprende de su análisis, no improvisadas) sobre la determinación de sanciones, y que vienen a sintetizar las pautas aplicables por la CNMC a la hora de cuantificar una sanción en un caso de infracción de normas de defensa de la competencia.
La clave de la metodología que incorporan estas indicaciones, y que ya se ha confirmado en sus líneas básicas por algunas sentencias de la Audiencia Nacional, se encuentra en el mandato del Tribunal Supremo de considerar que una sanción concreta debe establecerse dentro del arco sancionador establecido por la ley de defensa de la competencia, de forma qué el límite máximo (i.e; 10% de la facturación de la empresa) queda reservado solo para las infracciones más graves.
Con su nueva metodología, la CNMC establece específicamente para cada empresa un tipo sancionador total, en forma de porcentaje, dentro del rango permitido por la ley, que estará integrado por la suma de un tipo sancionador general (60% del tipo sancionador total) que considerará las características generales de la infracción, y de un tipo sancionador individual (40% del tipo sancionador del total) que considerará la conducta concreta de cada empresa en la infracción. Una vez establecido el tipo sancionador, la CNMC lo aplica a la facturación total de la empresa en el ejercicio anterior para obtener el montante en euros de la multa (es decir, con independencia de la facturación en el mercado afectado).
Tras esta primera cuantificación de la sanción, la CNMC introduce un interesante elemento adicional de ponderación dirigido a corregir una eventual desproporción de la sanción derivada de la aplicación del procedimiento anterior. Para ello, la CNMC debe establecer, para cada empresa, un límite de proporcionalidad (en euros), entendido como un “valor de referencia de lo que se considera una multa disuasoria y proporcional”. Este límite de proporcionalidad se calcula, con carácter general, con referencia al beneficio ilícito obtenido por la empresa infractora, multiplicado por un factor de entre 1 y el 4. En ausencia de cuantificación del beneficio ilícito, la CNMC empleará como referencia el margen bruto de explotación en el sector en relación con el volumen de negocio de la empresa afectado por la infracción. Las propias indicaciones provisionales reconocen que cualquier sanción superior al límite de proporcionalidad sería desproporcionada, sugiriendo con ello que esta cuantía podría ser entendida como una multa máxima.
Las indicaciones provisionales no son, ni probablemente pudieran ser exhaustivas, en el sentido de que no analizan en detalle los criterios de cuantificación o ponderación de los elementos que integran el tipo sancionador, y es posible anticipar en muchos supuestos planteen problemas prácticos de aplicación o ciertas lagunas. La propia CNMC parece anticipar este problema cuando se ha esforzado en mantener un grado de flexibilidad suficiente que permitiría la aplicación de excepciones a la metodología cuando “las circunstancias específicas del caso aconsejen otra cosa” o cuando “no es posible o no resulta razonable su aplicación”. Aunque las indicaciones provisionales no lo indican, debemos entender que la aplicación de criterios diferentes deberá estar justificada en la excepcionalidad de las circunstancias y apropiadamente motivada.
En todo caso, y a la espera de que esta metodología reciba el aval definitivo del Tribunal Supremo, la CNMC confirma con esta publicación un nuevo paso adelante en su compromiso con la objetividad y la transparencia en su actuación. La cuantía potencial de las sanciones recogidas en la Ley 15/2007 exige un mínimo nivel de claridad y previsibilidad que, por desgracia, no se desprende del texto de la norma. Por ello, con independencia de los problemas de aplicación e interpretación que se plantearán en el día a día, no cabe duda de que la publicación de las indicaciones provisionales constituye un importante avance en este sentido. Y eso siempre es de agradecer.
Borja Martínez Corral es Director responsable de Competencia KPMG Abogados