¿Basta con que los menores perciban un acto de violencia de género para aplicar la agravante prevista en el Código Penal?
La expresión “en presencia” no ha de interpretarse de forma literal
El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido en una reciente sentencia que la agravante prevista en el artículo 153.3 del Código Penal para las agresiones de violencia de género consistente en actuar “en presencia de menores” no puede restringirse a “las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia”, ya que “en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psicosocial y en su salud física y mental”.
Luego la expresión “en presencia” prevista como agravante en el citado precepto, no ha de interpretarse de forma literal en el sentido de que los menores tengan que encontrarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta (habitualmente sus progenitores), de modo que el menor pueda tener una percepción visual de ellas.
Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, cuyo ponente ha sido el Magistrado Alberto Jorge Barreiro, que en muchos casos los menores no se encuentran dentro de la habitación de sus progenitores o de las personas que protagonizan la escena violenta, pero “escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como el ruido que es propio de un golpe o de otra agresión”.
De otra manera, si solo se atendiera al tenor literal de la expresión “en presencia”, la agravante quedaría vacía en la esencia de su funcionalidad, al quedar desprotegidos numerosos “supuestos relevantes de victimización de menores de edad” (cuando, por ejemplo, no tienen acceso al dormitorio o dependencia donde se está cometiendo el acto violento, se encuentran atemorizados a la hora de acudir al dormitorio donde se ejecuta la acción violenta, o simplemente cuando tienen la visión limitada).
El Alto Tribunal insiste en su resolución en que la aplicación del agravante cabe cuando el menor se percate o perciba la situación de crispación o enfrentamiento familiar “por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos”. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que “puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios complementarios que le den perfecta cuenta de los que está realmente sucediendo.”
En el caso examinado, la Sala explica que se describen tres episodios en la ejecución de los hechos que justifican la aplicación del subtipo agravado. En el primero de ellos, el hombre pellizcó a la mujer cuando estaba en el dormitorio de la pareja en compañía de los menores; el segundo, que fue el más relevante y en el que causó lesiones a la mujer, fue un empujón que le propinó el condenado a su compañera, arrojándola contra los pies de la cama del dormitorio de uno de los hijos, sin que éstos estuvieran en la habitación; y el tercero se produjo cuando los menores, ya conscientes de la acción violenta del condenado, acudieron junto a la madre para verificar lo que había ocurrido.
La Sentencia, para justificar la aplicación de la agravante, establece que “es claro que los menores solo vieron directamente el primer y tercer episodio. En cuanto al segundo, solo escucharon el golpe de la caída de la madre a los pies de la cama cuando el padre salió detrás de ella y la empujó, tal como se infiere de la argumentación probatoria sobre las declaraciones prestadas por ambos protagonistas y por la reacción de los menores”.
Luego los menores fueron conscientes de la agresión del acusado contra su madre, en un caso viéndola, y en el otro, oyéndola.
Al rechazar el recurso del condenado, el Tribunal Supremo confirma la condena impuesta por el Juzgado de lo penal nº 4 de Getafe de 9 meses de prisión y prohibición de aproximarse a la mujer durante 1 año y 9 meses por el que fue condenado como autor responsable de un delito de lesiones leves por los hechos ocurridos el día 28 de diciembre de 2015 en el domicilio conyugal. Dicha condena luego fue ratificada por la Audiencia Provincial de Madrid, y en última instancia, ha sido el Tribunal Supremo el que la ha confirmado.
La importancia de la aplicación de la agravante es máxima, ya que permite aplicar la pena prevista en su mitad superior, por lo que el reproche penal será mayor.
Además de la aplicación de la pena, la sentencia del Tribunal Supremo comentada es importante por cuanto amplía el abanico de supuestos a los que se puede aplicar la agravante, lo cual es un paso importante de cara a la sensibilización de la judicatura con los asuntos de violencia machista y a que los actos violentos obtengan todo el reproche penal que se merecen.
Lara Sánchez
Abogada especialista en Derecho de Familia y Penal en ABA Abogadas
