Caso Google: ¿Hasta dónde se puede aprovechar el éxito?
La multa al gigante de internet servirá para fundar cuantiosas reclamaciones por daños
El pasado martes se hizo pública la fabulosa sanción de 2.420 millones de euros que la Comisión Europea ha impuesto a Google por infringir las normas de defensa de la competencia y, en particular, por aprovechar su posición de dominio como motor de búsqueda general en internet para favorecer a su servicio de compras comparativas Google Shopping.
No se ha publicado aún el texto de la decisión de la Comisión Europea. De hecho, es previsible que haya que esperar muchos meses antes de poder acceder a su versión pública por la necesidad de eliminar los elementos confidenciales. No obstante, la nota de prensa que la propia Comisión Europea ha emitido permite avanzar ya algunas cuestiones interesantes acerca de cómo las viejas normas de competencia se adaptan al nuevo entorno digital.
El motivo por el que la noticia ha despertado tanto interés en los medios de comunicación es, fundamentalmente, por el importe de la multa, la mayor impuesta en Europa a una sola empresa por infringir las normas de competencia. Esta multa supone más del doble de la, hasta entonces, multa récord: la impuesta a Intel también por un abuso de posición de dominio.
Asimismo, la multa impuesta a Google iguala, de una sola tacada, la cantidad en sanciones de la Comisión Europea que Microsoft lleva acumulando desde los años noventa. En términos relativos, esta multa representa en torno al 3% del volumen de facturación mundial anual de Google. Es un porcentaje significativo, pero podría haber llegado incluso hasta el 10% de su facturación anual, límite máximo de las multas por infracción de las normas europeas de competencia.
Pero la decisión también ha causado cierta sorpresa por la conducta sancionada.
De la forma más sencilla, a Google se le sanciona por favorecerse a sí misma en perjuicio de sus rivales, aprovechando su (merecido) éxito como motor de búsqueda horizontal o general para adentrarse exitosamente en otros mercados (en este caso, el de los comparadores de precios). ¿Cómo? Colocando, en los resultados de búsqueda a través de su buscador Google su propio comparador de precios Google Shopping en un lugar mucho más visible en la página de resultados que los comparadores de precios competidores como Ciao o Twenga.
¿Es esta una conducta reprobable que merezca una prohibición acompañada de una sanción ejemplarizante? Para el común de los mortales, probablemente no. Para la Federal Trade Commission norteamericana, tampoco. La agencia estadounidense archivó una investigación en 2013 porque consideró que no había pruebas de que Google pretendiera una exclusión anticompetitiva de sus rivales al incluir sus propios contenidos en los resultados de las búsquedas.
Pero la Comisión Europea lo ve de una manera diferente. Entiende que la conducta es una infracción muy grave del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que prohíbe el abuso de posición dominante. Aunque este artículo no prohíbe tener ni adquirir una posición de dominio en el mercado (aspiración lícita de cualquier empresa), prohíbe su abuso. En este sentido, siempre según la Comisión, Google ha utilizado su posición dominante en un mercado (el de las búsquedas generales en internet) para extender su poder a otro mercado distinto pero relacionado (el de las compras comparativas). Google, dice la Comisión, debería haber competido en el mercado de las compras comparativas por sus propios méritos y no utilizando su posición de dominio en otro mercado.
Pese al revuelo que ha generado la noticia, lo cierto es que el análisis de la Comisión Europea en este caso no es particularmente novedoso. Hace muchos años que la Comisión Europea, refrendada por el Tribunal de Justicia europeo, viene aplicando el artículo 102 del Tratado (TFUE) a conductas similares en las que una empresa se apalanca en un mercado en el que es dominante para extender su poder a otro mercado relacionado o conexo. A veces, el apalancamiento se realiza mediante la vinculación de productos (como en el caso Microsoft); otras, limitando el acceso de los competidores a un recurso esencial. Estas conductas tienen como efecto real o potencial la exclusión de los competidores en un mercado, no como consecuencia de una competencia basada en méritos, sino simplemente por la explotación de una posición de dominio en otro. Por tanto, son conductas consideradas abusivas en los términos del artículo 102 TFUE.
Como hemos dicho, habrá que esperar hasta la publicación de la decisión completa para conocer aspectos más técnicos de la decisión: definición de mercado, si ha habido análisis económico en la determinación de la existencia de abuso o si se ha aplicado el llamado as efficiency test (solo debe protegerse a los competidores que son tan eficientes como el dominante), entre otras.
Finalmente, conviene apuntar que el calvario de Google puede no haber concluido. Existen otros dos expedientes sancionadores abiertos por conductas supuestamente abusivas. Uno, en relación con su servicio AdSense y otro con Android. Además, la Comisión sigue examinando el comportamiento de Google en relación con otros servicios de búsqueda, en este caso verticales (especializados). La decisión adoptada ayer y las que puedan seguirle servirán, además, para fundar cuantiosas reclamaciones de daños por parte de quienes demuestren haberse visto perjudicados por las conductas declaradas ilícitas.
Patricia Liñán es Socia de CMS Albiñana & Suárez de Lezo. Abogada especializada en Derecho de la competencia nacional y de la Unión Europea
