¿Por qué es tan dificil proteger marcas de empresa en internet?
Esta es la pregunta que muchos abogados nos hacemos todos los días cuando leemos los titulares de los periódicos. Hoy día es normal que los negocios tengan presencia en internet. El problema surge cuando algunos quieren estar a costa de los demás, parasitándolos. Esto ocurre habitualmente cuando buscas una marca en internet y los buscadores te ofrecen enlaces de otras marcas competidoras, llegando a confundir en ocasiones a los usuarios, que compran creyendo que es la marca que estaban buscando. ¿Cómo es posible que ocurran esas cosas?
Los motores de búsqueda, como Google, ofrecen dos tipos de resultados: los orgánicos, que son los que aparecen sobre fondo blanco en medio de la pantalla y se nutren del código fuente de la página web; y los resultados de pago (keyword advertising), que son los que aparecen arriba y a la derecha de la pantalla. Estos últimos son enlaces de publicidad que se generan cuando el usuario busca una palabra concreta, denominada palabra clave o keyword. Cuando el usuario pulsa ese enlace, el dueño del enlace paga una cantidad de dinero al buscador por esa publicidad. Es lo que se ha dado en llamar pago por clic.
Los buscadores no controlan si las palabras claves seleccionadas son marcas registradas, por lo que puede ocurrir que un anunciante de zapatillas deportivas pague por la keyword Nike y, cuando busquemos Nike, aparezca un enlace a una página web en la que no se vende Nike, sino zapatillas deportivas de otra marca, probablemente de un competidor. El usuario ha llegado a esa página confundido, creyendo que era Nike.
En el año 2010, Louis Vuitton presentó una demanda contra Google por esto (se anunciaban terceros que no vendían Louis Vuitton o que vendían falsificaciones de Louis Vuitton), pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE) estableció que Google no era responsable, sino que los responsables eran los terceros que utilizaban la marca como palabra clave (keyword o adword), así que LV debía dirigirse uno por uno contra todos ellos.
Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que las demandas debían presentarse en los países donde tuvieran su domicilio los anunciantes, lo que podría conllevar múltiples demandas en múltiples juzgados, con la posibilidad de obtener resultados muy distintos.
Por aquellas fechas, en Masaltos.com (nuestra empresa comercializa calzado especial para ayudar a los hombres a ser más altos) empezamos a detectar un continuo y abusivo parasitismo de competidores que vendían zapatos con alzas de mala calidad o incluso de particulares que ofrecían solo las alzas.
Partiendo de que una marca es el activo inmaterial más importante de una empresa y de que quien realiza estas prácticas parasitarias son terceros que pretenden aprovecharse del buen nombre de la marca conocida, se presentaron por primera vez en España varias demandas en distintos juzgados amparándose en que tales prácticas generaban confusión en el público y, por eso, vulneraban un derecho de marca.
La jurisprudencia era muy escasa en Europa y el asunto resultaba prácticamente desconocido para la mayoría de abogados y jueces. Algunas demandas se ganaron, por entender los jueces que utilizar una marca ajena como palabra clave en los buscadores es ilegal, porque esos anuncios vulneraban la marca y generaban confusión intencionada.
Otros se perdieron porque la sentencia se limitó a analizar estrictamente el texto del anuncio del tercero, entendiendo que ambos anuncios eran diferenciables y que no había infracción. Entonces, ¿es o no es ilegal usar una marca ajena?
Las marcas están incluidas dentro de la propiedad industrial y, como tal, son propiedad. Si yo puedo echar a alguien de mi casa (propiedad), ¿por qué no puedo prohibir a un tercero que utilice mi marca (propiedad) como keyword?
La prohibición debe poder extenderse tanto al tercero que usa la marca (indebidamente y sin autorización) como keyword, como al propio motor de búsqueda (Google u otros) que vende la marca como palabra clave, sobre todo cuando el propietario de la marca se ha dirigido al buscador y le ha comunicado que se está utilizando su marca sin consentimiento.
Sin embargo, la situación actual genera mucha desconfianza, puesto que unos juzgados dicen que sí y otros dicen que no. Esto determina que no exista una postura clara y persista la inseguridad.
Por suerte para los abogados y los servicios jurídicos de las empresas, nuestro Tribunal Supremo ha admitido recientemente un recurso sobre este tema, lo que sin duda permitirá sentar bases jurídicas, terminar con la inseguridad y establecer una postura clara, para bien o para mal. Mientras todo esto se resuelve, Google seguirá cobrando por cada clic que reciba.
Antonio Facundo es Director Jurídico, de Marketing y Expansión en Masaltos.com, abogado en Conteros Asociados y asesor legal de Foro Marketing Sevilla