Mediación: ¿qué no está pasando?

En Alemania dicen que hay dos cosas que no se saben nunca: que hay dentro de una salchicha y cómo terminará un pleito. La incertidumbre es consustancial al pleito. Está claro que todos los conflictos pueden enfocarse desde varias perspectivas. De qué manera lo terminará resolviendo un juez imparcial es algo que a cualquier profesional del derecho le generará –o debería generarle– un cierto grado de duda. Cómo acabará un pleito no se sabe ni en Alemania, país con una eficaz administración de justicia ni –que yo sepa– en ningún otro país con un poder judicial independiente.

Hace mas de treinta años la aparición de la Alternative Dispute Resolution (léase, entre otras variantes, la mediación) en Estados Unidos, país que confía en su sistema judicial, generó una cierta desconfianza. Por caro que fuera pleitear en ese país, los americanos confiaban –y siguen haciéndolo– en su aparato judicial de tal manera que someterse a un mediador no tenía mucho sentido ya que los tribunales garantizaban eficazmente la justicia.

Pero los americanos, prácticos donde los haya, pronto descubrieron las tres grandes ventajas de la mediación: una, es voluntaria; dos, ahorra mucho tiempo y muchísimo dinero; y tres, se termina con la misma facilidad con que se inicia. O con un acuerdo voluntario entre las partes patrocinado por un mediador o sin acuerdo. Además, en cualquier momento, si uno no está convencido de que quiere seguir mediando, se levanta de la mesa y listo. El intento de mediar o el propio procedimiento de mediación de ninguna manera impide o condiciona el pleito si las partes no llegaran a un acuerdo.

Hace un par de décadas la mediación, imparable ya en el nuevo mundo del norte, cruzó el océano para quedarse. La Unión Europea no tardó en hacerse eco en 2008 de las bondades de la institución, promulgando una directiva sobre mediación que no ha tenido el efecto deseado. Hace un año, un concienzudo estudio de 230 folios del Parlamento Europeo ponía encima de la mesa el escaso impacto de la mediación en Europa, cuestionándose la oportunidad de nuevas medidas para impulsar su desarrollo.

No seré yo quien diga lo que ha de hacerse que no se esté ya haciendo. Pero sí quisiera decir que la mediación es un magnífico instrumento al alcance de todos y que abarca todas las vertientes posibles de los conflictos: desde los complicados litigios transfronterizos entre compañías globales hasta los, no por menores, menos complicados y dolorosos, derivados de la crisis familiar. En unos años ocurrirá lo que ocurrió en el otro lado del Atlántico. La mediación se impondrá no por razón especial alguna sino simplemente por razón de las propias virtudes que tiene esta institución.

En el enfrentamiento ante los tribunales, la mediación es el revés de la moneda: ante la incertidumbre de cómo terminará el pleito, las partes controlan su resultado. Una llamada de realismo al sentido de la responsabilidad. Solo ellas, inspiradas, que no asesoradas, por un mediador son las que dictarán un resultado consensuado.

¿Justicia a la medida? ¿Justicia privatizada? Mas bien conflictos instruidos, administrados y resueltos por justiciables sensatos, conscientes del problema que les separa, en cuyas raíces se hunden los elementos que las acercan a un resultado por otra parte siempre costoso. Después de todo, win-win no se diferencia tanto de lose-lose. En la medida en que los dos voluntariamente perdemos algo es evidente que los dos ganamos algo.

El enemigo de la mediación en un conflicto es la obcecación, esa vana gallardía que reivindica el sostenella como estrategia inteligente. Nadie mejor que los abogados para calmar esa ofuscación. Ellos –los abogados– juegan un papel delicado y crítico. Es obvio que la mediación da al traste con el pleito y, por lo tanto, con aquello que constituye la base del negocio del letrado. No hay otra alternativa que la aplicación del código de buenas prácticas que consagra la defensa de los intereses del cliente por encima de los propios. Sea como fuere, la gitana tenía razón: “Pleitos tengas y ahí los ganes”.

José Antonio Arcila es abogado.