Todas las claves de los procesos judiciales de las renovables

Bufetes extranjeros acuden en masa al suculento proceso Tienen hasta el 10 de septiembre para recurrir el real decreto

Parque eólico.

Los abogados van a hacer el agosto, y nunca mejor dicho, con los miles y miles de recursos que las empresas del régimen especial ya desaparecido van a presentar contra la normativa que entró en vigor el mes pasado y que supone la desaparición del sistema de primas. Este ha sido sustituido por “un régimen retributivo específico” que garantiza “una rentabilidad razonable” fijada por el Gobierno y que se calcula para toda la vida regulatoria de las plantas. Se trata del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la producción con energías renovables (eólica, fotovoltaica y termosolar), cogeneración y residuos y de la orden ministerial de parámetros o estándares retributivos de las instalaciones tipo, de 16 de junio.

 Ambas normas pueden ser recurridas por vía contencioso administrativa en el Tribunal Supremo antes del 10 de septiembre, en el primer caso, y del 20 de septiembre, en el segundo. Y así lo harán con carácter general las asociaciones de los distintos sectores y, a título individual, las afectadas. Y es que solo mediante demandas particulares se pueden reclamar daños patrimoniales.

Los despachos de abogados ya venían trabajando en unos pleitos largamente anunciados, pues la nueva regulación, que implica fuertes recortes de los ingresos de las empresas, se remonta a julio del año pasado, cuando el Gobierno, en el real decreto ley de medidas urgentes que dio paso a la reforma eléctrica, estableció que, desde ese momento, las primas se cobrarían a cuenta del nuevo sistema retributivo que ha tardado casi un año en ser aprobado.

Pero al zafarrancho judicial de las renovables no solo se han sumado los grandes despachos de abogados, sino también muchos pequeños (hay quien habla de “asesoramiento de saldo o low cost”) y numerosos extranjeros que no trabajan en España y que han acudido al reclamo del suculento proceso que se avecina. Ello da idea, según fuentes del sector, de la avalancha de arbitrajes internacionales a los que se va a enfrentar el Reino de España, el punto débil del Gobierno y al que más teme el Ministerio de Industria, ya que a ellos se sumaran los grandes inversores entre ellos, un buen número de entidades financieras. Muchos de los bufetes internacionales se han asociado temporalmente con otros nacionales, que darán soporte en aspectos regulatorios.

Más allá de las peculiaridades de cada sector, las afectadas coinciden en plantear ante el Tribunal Supremo la impugnación del real decreto o la orden o ambos (la alternativa más probable), y, solo a título individual, la reclamación de daños patrimoniales. En el ámbito internacional, las opciones son denunciar España ante la Comisión Europea, reclamando un procedimiento de infracción por incumplimiento de la directiva 2012/27 en materia de eficiencia energética y otras normas, así como la solicitud de un arbitraje ante el Ciadi por parte de los inversores extranjeros afectados que sean originarios de países adheridos a ese convenio internacional. Los más osados hablan incluso de recurrir ante el Tribunal de los Derechos Humanos, en La Haya, una vía que la mayoría considera muerta.

En general, tanto en el caso de la impugnación del real decreto como de la orden ministerial, las denunciantes alegarán que se han vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; el principio de retroactividad; las directivas 2009/28 y 2009/72, con petición expresa de una cuestión prejudicial y que la rentabilidad razonable no es tal, sino incluso negativa.

Las principales asociaciones del sector, como la eólica (AEE); las dos fotovoltaicas (UNEF y Anpier) y la de los cogeneradores (Acogen), han ofrecido a sus socios la información necesaria sobre las actuaciones que van a realizar para la defensa de los intereses de sus socios, a los que dan cuenta incluso de los costes de los procedimientos en función del tamaño de la instalación. Tal es el caso de Anpier, que se ha ofrecido a representarlos con un coste que va desde los 600 euros a casi 3.000 euros. Por su parte, Acogen ha facilitado a sus asociados el informe de un importante despacho de abogados con todas las opciones posibles, las tasas y el tiempo de duración de los procesos, que oscila entre el año y medio y los dos años en el caso de los recursos ante el Supremo y “varios años” en el de los pleitos internacionales.

Retroactividad

Aunque en la comunidad jurídica hay unanimidad en que la norma es retroactiva, pues deja sin efecto el sistema anterior de primas a la producción, “como si no hubiese existido”, también reconocen que al ministerio no le preocupan los recursos ante el Supremo, especialmente los de la fotovoltaica, pues se siente respaldado por tres sentencias de demandas contra recortes aprobados por el Gobierno anterior.

Pero en este caso, hasta los abogados más pesimistas, los que opinan que es muy difícil ganar los recursos, consideran que el ministerio ha cometido un error. El real decreto garantiza una retribución con una rentabilidad razonable (el rendimiento medio de los bonos del Estado a 10 años) pero calculada para toda la vida de la planta, lo que ha propiciado que todos los parques eólicos anteriores a 2005 se queden sin incentivo.

En lugar de recortar a futuro se recorta en el pasado, sin tener en cuenta que las instalaciones más antiguas necesitan más primas ya que estas no se han beneficiado de los avances tecnológicos posteriores. Otro grave desajuste de la norma es que provoca la quiebra de todo un sector, como es el de los purines.

Otro debate abierto se refiere a la nulidad del real decreto, que los demandantes deberán pedir si lo impugnan. La cuestión que se plantea es, si el Supremo lo declara nulo, ¿qué regulación se aplicará al sector en tanto el Gobierno aprobase otra? Nadie duda de que el polémico RD 661 que regía hasta ahora “forma parte del pasado” y la cuestión está en atacar aspectos de la nueva norma “dando opciones y solicitando que el nuevo régimen se desarrolle de otra manera”, aseguran fuentes jurídicas.

No se descarta, no obstante, que en el hipotético caso de que el Supremo admita la nulidad, pueda imponer a cambio la retribución transitoria que ha regido en el sector desde julio de 2013 hasta ahora. Esto es, el cobro de primas a cuenta de un nuevo sistema. Pocos creen, asimismo, que pueda discutirse la legalidad del esquema de rentabilidad razonable que plantea el Gobierno.

Sea como fuere, todo apunta a que una buena parte de los recursos más que ir contra el nuevo esquema retributivo ataque aspectos del mismo, “por ejemplo, los parámetros”, indican fuentes de Acogen contrarias a la litigiosidad. Esta asociación se muestra dispuesta a denunciar las devoluciones que deberán hacer sus socios obligados a saldar, como el resto de afectados, las primas cobradas en el último año. “Cobradas supuestamente -matizan-, pues con el nuevo sistema de liquidaciones tampoco hemos recibido de la CNMC lo que nos correspondía”. El ministerio está convencido de que no perderá la guerra en el Supremo pero no descarta que este admita aspectos parciales de los recursos.

El ministro de Industria, José Manuel Soria, y el secretario de Estado de Energía, Alberto Nadal.Pablo monge

Las llamadas de Industria a despachos de abogados

Algunos despachos de abogados españoles aseguran haber recibido llamadas de los responsables de Industria pidiéndoles que se abstengan de defender en los tribunales a las empresas de renovables, que recurrirán masivamente sus recortes de ingresos. Aun con todo, hay coincidencia al señalar que ni al ministro, José Manuel Soria, ni al secretario de Estado de Energía, Alberto Nadal, les preocupan los recursos en España, aunque sí los arbitrajes internacionales.

 

El propio Nadal declaró recientemente que se siente “muy tranquilo con el dictamen del Consejo de Estado” sobre el real decreto de renovables en el que pasa de largo sobre la posible retroactividad de la norma. En el organismo no hubo consenso y ganó la facción partidaria de apoyar al Gobierno.

“Todos los pasos que ha dado el ministerio en la tramitación de la nueva normativa -indican fuentes jurídicas- han ido encaminados no a mejorar la regulación, sino a reforzar jurídicamente la nueva normativa, a la vista de los recursos que se le avecinaban”. La cuestión más espinosa, esto es, que el Supremo pudiera admitir la retroactividad impropia, la consideran resuelta con el apoyo del Consejo.

Lo que sí temen Soria y Nadal es un laudo desfavorable en la avalancha de arbitrajes que se van a tramitar ante el Ciadi, especialmente (algunos ya se han presentado contra el RDL de julio de 2013).

El Gobierno se enfrentará a los inversores internacionales de las grandes y pequeñas compañías del sector en arbitrajes para los que también se están agrupando. Aunque Nadal ha declarado que no hay razón para ello, pues los inversores extranjeros no están discriminados respecto a los nacionales, hay quien considera que es una pose. Y es que también lo contrario les permitiría ganar: esto es, que los tratados de protección de inversiones favorece al extranjero sobre la nacional. Además, el ministerio sabe que el perfil más económico del árbitro respecto a los magistrados del Supremo, le perjudican.

Aunque no sentaría jurisprudencia, un laudo desfavorable a España pondría en un serio aprieto legal y económico al Gobierno.

La difícil cuestión del daño patrimonial

Más allá de que admita el principal argumento de las empresas denunciantes, esto es, si la nueva regulación del extinto régimen especial es retroactiva o no, el Tribunal Supremo se enfrenta a un gran problema: la avalancha de recursos que en el sector calculan por millares, pues no en vano solo las plantas solares superan la cifra de 60.000. En estos casos de pleitos masivos, el Alto Tribunal agrupa las demandas y tramita únicamente una muestra de las mismas. Así, según fuentes del sector, se limitará a elegir las primeras que lleguen y a dictar una única sentencia para todas.

 

De ahí las prisas de algunas empresas (sobre todo las grandes eléctricas)por llegar cuanto antes ante el juez. Tal es el caso de Enel Green Power (EGP) e Iberdrola, que ya han presentado sus respectivos recursos de interposición en el Supremo, como paso previo a la demanda definitiva donde se expondrán los argumentos. Este paso permite a las denunciantes acceder al expediente, algo a lo que no tienen derecho si se presenta el recurso directamente.

También para las afectadas el alud de recursos es un serio problema “pues se puede diluir la calidad de los mismos”. Por este motivo, la Unión Española Fotovoltaica (Unef), que mantuvo la semana pasada una reunión con medio centenar de abogados, va a intentar coordinar todos los recursos para que sean “consistentes” y evitar así que el Supremo pueda elegir “uno endeble”, señalan fuentes de esta asociación que agrupa a las fotovoltaicas de mayor tamaño. Algunas fuentes creen que a los pequeños inversores de este sector no les va a compensar denunciar, aunque sí a las agrupaciones de parques que son las más afectadas por los recortes.

Además de los recursos contra el real decreto y la orden ministerial de los que se ocuparán, en su caso, las asociaciones sectoriales, muchas empresas, por recomendación de los abogados, se muestran dispuestas a presentar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por el impacto causado desde julio del año pasado, tras la aprobación del real decreto ley de medidas urgentes del sector eléctrico. Si la Administración no la resuelve en el plazo de seis meses, se abriría la vía contencioso administrativa.

Según varios abogados, las posibilidades de ganar este caso son mínimas y a algunos les resulta “una idea descabellada”. Y es que para ello, la norma debe ser declarada contraria al derecho comunitario y “sin que medie una declaración previa de inconstitucionalidad solo ha prosperado algún caso raro”, recuerdan.