YPF, la gota que colmará la paciencia del inversor
La decisión del Gobierno de Cristina Fernández de Kirchner de nacionalizar las acciones de YPF seguramente marca el comienzo de lo que será una larga batalla jurídica entre el Gobierno de Argentina y los tenedores de los títulos de YPF. Esta decisión contempla que el 51% de las acciones expropiadas, que están en manos del grupo argentino Eskenazi y de la española Repsol, vayan a manos del Estado nacional y el 49% restante se dirija a las provincias con producción petrolera.
El proyecto de ley por el que se instrumenta la expropiación contempla la declaración de interés público nacional a los hidrocarburos del territorio argentino, lo que justificaría dicha expropiación, así como el cambio de la totalidad de los directores de la compañía.
Las aristas de la controversia YPF sin duda son vastas; pero las cuestiones jurídicas a resolver son concretas: el foro ante el cual podrán acudir los inversionistas afectados por esta decisión y la legalidad o ilegalidad de la expropiación, que tendrá como consecuencia el derecho que tendrían los accionistas de Repsol para obtener una indemnización.
Estas cuestiones se analizarán a la luz del Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones celebrado entre el Reino de España y la república de Argentina (Appri). El Appri, que entró en vigor el 28 de septiembre de 1992, tiene como objetivo primordial promover y proteger las inversiones efectuadas en el territorio de uno de los Estados por nacionales del otro Estado. En su articulado, ambas naciones acordaron la posibilidad de que el Estado receptor de la inversión extranjera nacionalice o expropie los activos calificados como inversión. No obstante, la expropiación, nacionalización o cualquier medida de características o efectos similares debe cumplir los siguientes requisitos: (1) que la medida sea ejecutada por las autoridades del país en donde se localiza la inversión contra los inversionistas del otro país; (2) que la medida tenga por finalidad una causa de utilidad pública; (3) que la medida se ejecute conforme a las disposiciones legales del país que la ejecuta; (4) dicha medida no podrá ser en ningún caso discriminatoria; (5) deberá conllevar el pago de indemnización adecuada y (5) deberá existir libertad para transferir libremente las rentas y ganancias.
El artículo X del Appri se refiere el procedimiento a seguir en caso de que exista una controversia entre ambas naciones. En primer lugar, se prevé un procedimiento de solución amistosa de la controversia. En caso de no obtener una solución en los meses siguientes a la iniciación de esta "conciliación", las partes podrán acudir a los tribunales del estado receptor, en este caso Argentina, o al arbitraje internacional. De una primera lectura, se podría concluir que Repsol tendría que agotar el recurso ante los tribunales argentinos para elevar las posibles reclamaciones que tuviere a un panel arbitral internacional. Sin embargo, el propio Appri contempla que en caso de que una cuestión estuviera regulada por él y también por otro acuerdo internacional, se aplicarán las normas que sean más favorables. En este supuesto, los inversionistas españoles no tendrían que agotar el recurso a los tribunales argentinos puesto que Argentina tiene suscritos otros Appri con diversos estados en los que no existe este requisito. De ahí que, aplicando el principio de derecho internacional de trato de nación más favorable, los inversionistas de Repsol podrían acudir directamente al arbitraje internacional.
Ese mismo artículo contempla además que la controversia deberá someterse a un procedimiento arbitral en el marco del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados de 18 de marzo de 1965 (Ciadi) o un procedimiento ad hoc establecido conforme las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). En ambos casos, el laudo que resuelva la controversia será obligatorio y vinculante para ambas partes.
Argentina, como miembro del Ciadi, es uno de los países que más actividad tiene en el seno de esta institución dedicada a la solución de las controversias en materia de inversión extranjera. Según las estadísticas del propio Ciadi, en 2011 existían 372 casos activos, de los cuales, el 30% involucran a un país de América del Sur.
De este porcentaje, Argentina actúa como parte en 17 casos, lo que refleja en cierta medida la política del Gobierno en materia de protección a las inversiones extranjeras. Sin duda, la controversia YPF preocupará no solo a sus actores, sino al conjunto de inversionistas extranjeros que han decido llevar sus activos a territorio argentino.
Antonio Hierro / René Irra. Abogados de Contencioso de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira