El control de las concentraciones
Edurne Navarro, abogada de Uría Menéndez, augura una mayor fluidez de las relaciones entre la Administración, los notificantes y las partes interesadas en la nueva Ley de Defensa de la Competencia que entrará en vigor la próxima semana
La nueva Ley de defensa de la Competencia que entra en vigor el 1 de septiembre introduce cambios importantes en el control de concentraciones. Estos cambios se orientan a dotar de mayor flexibilidad al procedimiento, homogeneizarlo con el vigente a nivel comunitario y hacer más fluida la relación entre la Administración, los notificantes y las partes interesadas.
En primer lugar, aunque se mantiene el doble criterio de notificación, se modifica ligeramente el relativo a la cuota de mercado, incrementándose del 25% al 30%. Deberán por tanto notificarse las operaciones que resulten en una cuota de mercado de las empresas implicadas de al menos el 30% del mercado español. Este criterio, casi único en la UE (sólo Grecia y Portugal siguen un criterio similar), ha sido criticado porque a veces obliga a notificar operaciones menores. Por otra parte, los umbrales en función de la facturación de las empresas implicadas no se ven modificados. En todo caso, la Ley prevé un mecanismo de revisión periódica de estos umbrales.
Además se alinea la normativa española con la comunitaria en varios aspectos. En cuanto a las operaciones que deben ser notificadas, la nueva Ley trata como concentraciones (al igual que ocurre en el sistema comunitario) a las empresas en participación o joint ventures lo suficientemente autónomas respecto de sus matrices. La misma alineación se observa en los conceptos de concentración o de control.
Se reducen las multas por ejecución de operaciones sin la debida autorización y el periodo de prescripción
También se flexibilizan los procedimientos de tramitación de los expedientes. Así, si bien toda concentración notificada deberá ser suspendida hasta tanto no haya sido autorizada, las partes pueden solicitar el levantamiento de esta obligación. La nueva Ley introduce una mayor flexibilidad en este sistema, al permitir que el levantamiento pueda solicitarse en cualquier momento -incluso antes de la notificación- y no sólo, como hasta ahora, en la segunda fase del procedimiento. También se permite el lanzamiento de una oferta pública de adquisición de acciones (opa) sin necesidad de suspender su ejecución, siempre que no se ejerzan los derechos de voto de las acciones afectadas y que la notificación a la Comisión Nacional de Competencia (CNC) se presente en el plazo de cinco días desde la solicitud de autorización de la oferta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
Se reducen asimismo las multas por ejecución de operaciones sin la debida autorización (del 10% al 5% del volumen de negocios en España de la empresa infractora), aunque es calificada por la Ley como una infracción grave, así como el periodo de prescripción de esta infracción (de cuatro a dos años).
Por lo que respecta al procedimiento, la nueva Ley introduce una significativa y esperada novedad: la posibilidad de presentar formularios de notificación simplificados para aquellas concentraciones que en principio no resulten problemáticas. Con ello se reduce el volumen de información que deben aportar las empresas, y se facilita que la CNC centre su atención en las operaciones verdaderamente problemáticas para el mantenimiento de las condiciones de competencia.
Una de las novedades más significativas es la limitación de la intervención del Gobierno. Mientras en la antigua normativa el Consejo de Ministros debía autorizar, con o sin condiciones, o prohibir cualquier operación de concentración en segunda fase, el nuevo sistema permite la intervención gubernamental sólo en determinados casos excepcionales. Se transfiere por tanto el poder de decisión a la CNC, que asume mayores facultades que el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia, cuyos dictámenes en esta materia no eran vinculantes.
Según la nueva Ley el Consejo de Ministros sólo podrá intervenir en operaciones que hayan sido prohibidas o autorizadas con condiciones por la CNC, y sólo podrá basarse en razones de interés general distintas de la defensa de la competencia. Al mismo tiempo, la decisión de aprobar una operación en primera fase será adoptada por la propia CNC a diferencia de lo que ha ocurrido con el modelo actual en el que era el Ministerio de Economía.
En cuanto a la duración del procedimiento, se mantiene inalterada la correspondiente a la primera fase. Pero en los casos que requieran un análisis más detallado en una segunda fase, ésta tendrá una duración de dos meses si la operación se autoriza sin condiciones por la CNC, pero podrá requerir un mes y medio adicional en los supuestos en que pueda intervenir el Consejo de Ministros.
Por otro lado, a diferencia del sistema vigente hasta la fecha, se permite a las partes ofrecer voluntariamente compromisos que eliminen las restricciones a la competencia que puedan derivarse de la operación (actualmente, sólo el Gobierno podía imponer condiciones a la autorización), y ello tanto en la primera como en la segunda fase del procedimiento. La propuesta de compromisos ampliará los plazos en primera y segunda fase en diez y quince días, respectivamente. Al mismo tiempo, la CNC tendrá la posibilidad de contrastar la validez y eficacia de estos compromisos con otros operadores del mercado (market test).
Por último, si bien la nueva Ley no confiere competencias en materia de concentraciones a las Comunidades Autónomas, permite su intervención en la segunda fase mediante la emisión de un dictamen no vinculante en aquellos procedimientos relativos a operaciones que incidan de forma significativa en su territorio. Lo mismo ocurre en el caso de los reguladores sectoriales: la CNC habrá de solicitarles informe no vinculante en aquellas operaciones protagonizadas por empresas del sector correspondiente.
Puntos claves
Formularios simplificados. La nueva ley permite presentar formularios de notificación de concentraciones simplificados para operaciones que en principio no resulten problemáticas.
Consejo de Ministros. Otra de las novedades de la ley es la limitación de la intervención del Gobierno. Mientras hasta ahora el Consejo de Ministros debía autorizar con o sin condiciones o prohibir una operación, ahora el Gobierno sólo podrá intervenir en casos excepcionales.Compromisos voluntarios. Se permite a las partes ofrecer voluntariamente compromisos que eliminen las restricciones a la competencia que puedan derivarse de la operación.