TRIBUNA

El papel ineludible del Gobierno en la opa

Mucho se ha elucubrado a propósito de la controvertida opa de Gas Natural sobre Endesa. A decir verdad, parece más un enfrentamiento entre los dos principales partidos políticos o una arista más de la cuestión catalana que una decisión sobre un proceso de concentración empresarial. Sería ingenuo ignorar que no se trata de una decisión más en materia de competencia o de la mera fusión de una empresa de gas con otra de electricidad. Por ello, para situar el debate en sus justos términos no está de más aportar algunos elementos para calibrar la decisión que ha de adoptar el Gobierno.

De entrada, debería quedar fuera de toda duda quién es el competente para decidir y qué es lo que ha de tener en cuenta para conformar su decisión. Respecto a lo primero, la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia establece claramente que corresponde al Gobierno, quien deberá hacerlo a propuesta del ministro de Economía y Hacienda. En etapas anteriores del procedimiento en curso hay quien ha dudado si no debería caer por su dimensión dentro de la competencia europea. Pero el Reglamento 139/2004, la comunicación de la Comisión sobre el cálculo del volumen de negocios y la rica jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la UE no dejan lugar a dudas. Así lo ha reconocido la propia Comisión, que ha decidido que el asunto es competencia del Estado español. Todo ello, por supuesto, a reserva de lo que llegado en caso pueda considerar el Tribunal Europeo.

Por otro lado, a propósito de qué es lo que el Gobierno ha de tener en cuenta a la hora de conformar su decisión, parece igualmente obvio que ha de resolver a la vista de los informes evacuados durante el procedimiento. Así, tendrá opiniones del Servicio de Defensa de la Competencia, la Comisión Nacional de la Energía (CNE), el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) u otros como posiciones de terceros interesados. Pero son eso: informes, opiniones consultivas que en modo alguno vinculan al Gobierno. De hecho, no tiene nada de extraño que no sean coincidentes. No lo son en este caso, no lo ha sido tampoco en otros -por ejemplo, en el asunto Telefónica/Iberbanda en el que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se pronunció a favor de la operación mientras que el TDC lo hizo en contra- ni con toda probabilidad lo serán en otros futuros. A partir de ahí, carece de relevancia entrar en cuestiones como si debería considerarse por su especialidad de mayor peso la posición de la CNE (por cierto, a favor de la operación) o perderse en elucubraciones inútiles a propósito del proceso interno de decisión de dichos órganos.

Nada tendría de novedoso que el Ejecutivo se apartara de la recomendación de prohibición del Tribunal de Defensa de la Competencia

Sobre la cuestión de fondo y considerando que parece vislumbrarse una decisión favorable con severas condiciones, conviene poner de manifiesto al menos cuatro elementos importantes. En primer lugar, la prohibición es el último recurso y únicamente debería recurrirse a él en el caso de que las condiciones no pudieran resolver los hipotéticos problemas de competencia. Dicho en palabras del Tribunal Supremo en el asunto de la fusión digital, 'es menos restrictiva de la libertad de empresa la aprobación con condiciones que el rechazo frontal de la operación'. Por ello, el rechazo de una operación 'únicamente cabe acordarlo cuando a través de las condiciones sea imposible compensar los efectos restrictivos de la competencia'.

En segundo lugar, en la misma sentencia del Tribunal Supremo queda patente que las referidas condiciones, caso de optar el Gobierno por la opción de 'autorización con condiciones', han de estar relacionadas con los precisos problemas de competencia al tratarse de 'evitar que la restricción sea mayor a la existente, y no establecer elementos regulatorios que atenten contra la libertad de mercado, cambiando su funcionamiento normal'. El objetivo de las condiciones ha de ser, pues, paliar los problemas de competencia que nazcan de la operación, de manera que se protejan adecuadamente los intereses de los consumidores. En este caso, con toda probabilidad las condiciones serán duras y afectarán al menos al capítulo de desinversiones y a evitar la venta de 'activos de generación' a Iberdrola.

En tercer lugar, nada tendría de novedoso que el Gobierno se apartara de la recomendación de prohibición hecha por el TDC. Sirva recordar asuntos como Sara Lee/Reckitt & Colman (en productos de limpieza de calzado), Midesa/Legista (distribución de tabaco y publicaciones) o Heineken/Cruzcampo y Mahou/San Miguel (cerveceras). Incluso podría recordarse que en el asunto Endesa/Iberdrola, aun teniendo efectos sobre la competencia al menos tan serios como los actuales, el Gobierno decidió imponer condiciones diferentes a las propuestas por el TDC y la CNE en sus también divergentes informes.

Lo jurídicamente relevante en caso de apartarse de los informes sería que el Gobierno lo argumente de manera técnica, rigurosa y solvente. De poco sirve traer a colación la contradicción de los argumentos empleados por Endesa en el asunto citado y en el actual o sospechar que los intereses de los accionistas de Endesa quedarían mejor salvaguardados si sale adelante la operación que si, llegado el caso, se retirara la oferta y su cotización cayera de los 21,30 euros ofertados a los niveles anteriores al 5 de septiembre.

Por último, el Gobierno, a la hora de hacer uso de su margen de apreciación, debe considerar la dimensión estratégica y el interés nacional español en un sector delicado, en el que existe la necesidad de tener en cuenta la seguridad del abastecimiento y donde se toman posiciones para lograr una verdadera política común europea. La presidencia austriaca no ha tenido más remedio que incluirlo en la agenda de su presidencia semestral tras el susto del gas ruso. Y, en este contexto, España debe velar por sus intereses en un mercado único, en el que las grandes empresas, como las alemanas Eon y RWE o la italiana Enel, están en disposición de competir en un mercado global, tanto en el mercado de la electricidad como en el del gas.