Alquiler y actividad económica: un marco jurídico en disputa
Un entorno de seguridad jurídica reduce la conflictividad y atrae inversión
Un incremento en la seguridad jurídica es una de las más reiteradas peticiones de los distintos operadores económicos hoy en día. Así pues, los propietarios de inmuebles suelen demandar más seguridad jurídica, en distintos ámbitos, al efecto de contar con mayor confianza y, así, incrementar su oferta de inmuebles en alquiler, lo que, a toda lógica, implicaría una cierta reducción de los precios.
El ámbito tributario no es ajeno a esta falta de seguridad jurídica y, precisamente, el Tribunal Supremo decidirá, esperemos que este año, sobre dos cuestiones de vital importancia para los titulares de inmuebles dedicados al alquiler y que tienen un denominador común: la diferencia de criterios a los efectos de determinar si existe actividad económica en el arrendamiento en el impuesto sobre sociedades (IS) o en los impuestos sobre el patrimonio (IP) y sucesiones y donaciones (ISD).
La ley del IS, en su artículo 5, exige que para que se considere que una sociedad que se dedica a arrendar inmuebles realice una actividad económica, debe contar con una persona contratada con relación laboral a jornada completa, de lo contrario, será considerada patrimonial. Realizar una actividad económica le permitirá aplicar beneficios fiscales reservados únicamente para aquellas entidades que no sean patrimoniales, como pueden ser el de entidades de reducida dimensión o el de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas. En este sentido, la Dirección General de Tributos (DGT) ha venido interpretando en los últimos años que dicha gestión, cuando se justifique desde el punto de vista económico y la actividad tenga suficiente entidad como para que tenga sentido y sea óptimo hacerlo, pueda ser desarrollada por un tercero, sin ser necesario contar con el trabajador en plantilla.
Sin embargo, en el ámbito del IP e ISD, la DGT ha resuelto consultas en sentido contrario, es decir, no aceptando la externalización de la gestión en un tercero. Recordemos que la no realización de una actividad económica impediría la aplicación de los beneficios fiscales de la empresa familiar a los socios de la entidad, esto es, una reducción de un 95% en el ISD y una exención en el IP y, por lo tanto, también en el impuesto de la solidaridad de las grandes fortunas. Pues bien, dicha diferencia de criterios, que como comentábamos genera inseguridad en la toma de decisiones, podría tener los días contados, pues desde 2024 tenemos pendiente de resolución un recurso de casación por parte del Supremo que determinará si, en sede del IP e ISD, también deberá considerarse actividad económica el arrendamiento cuando su gestión esté externalizada en un tercero ajeno a la compañía.
En otro orden de cosas, recientemente hemos tenido conocimiento de la admisión de un nuevo recurso de casación por parte del Supremo. En esta ocasión el Tribunal tendrá que resolver sobre otra descoordinación de criterios entre el IS e IP e ISD. La ley del IS permite que en el supuesto de entidades que formen grupo a los efectos del artículo 42 del Código de Comercio, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las sociedades del grupo. Esto quiere decir que, de existir varias sociedades en un grupo que realicen esta actividad económica, la persona contratada a que nos referíamos anteriormente, podrá contratarse por una de las sociedades del grupo y encargarse de la gestión de todos los arrendamientos de las sociedades, considerándose que todas ellas realizan una actividad económica. No obstante, en el caso del IP e ISD, la DGT considera que para que se considere que realizan una actividad económica, debe tener contratada una persona cada una de las sociedades. Así pues, el alto tribunal deberá resolver, también, sobre esta diferencia de interpretación entre impuestos que, a nuestro juicio, carece de sentido.
Sin duda, la resolución de estas situaciones conflictivas y que esperemos unifiquen criterios entre impuestos, aportará seguridad jurídica y certidumbre, pues son situaciones que complican la interpretación de las normas y generan desconfianza en el inversor. Sin embargo, entendemos que no debemos quedarnos aquí, la realidad es que la calificación como actividad económica del arrendamiento de inmuebles ha generado, históricamente, muchísima conflictividad y no nos permite a quien nos dedicamos a asesorar a los distintos operadores del sector, ofrecer soluciones seguras que permitan tomar decisiones a largo plazo apostando por incrementar una oferta hoy en día más que necesaria.
Por ello, no podemos más que pedirle al legislador, de una vez por todas, que establezca unos criterios claros, lo más objetivos posibles y que den el mínimo margen a la interpretación. Cuestiones como la cantidad de inmuebles necesarios para la consideración de actividad económica, pues no basta con tener contratada a la persona, ya que el Tribunal Económico Administrativo Central ha venido determinando que es necesaria pero no suficiente, sino que se necesita una masa crítica de inmuebles afectos a la actividad que le den trabajo suficiente a esta persona. O la consideración como bien no afecto aquella tesorería que no es necesaria para la actividad, una interpretación que hoy en día genera muchísima conflictividad, pues se trata de un criterio que se presta enormemente a interpretaciones. Incluso interpretaciones diversas sobre cuándo existe esta actividad si los inmuebles son compartidos con otros propietarios, en comunidad de bienes.
Un marco de seguridad jurídica, con criterios objetivos y claros, reducen la conflictividad y está directamente relacionado con la atracción de la inversión. A juicio de quien suscribe fomentaría la apuesta por una actividad cuya oferta, hoy en día, está bajo mínimos y está provocando una gran escalada en los precios. Sin duda la seguridad jurídica en el ámbito civil es imprescindible y son muchas las voces que la reclaman, pero no nos olvidemos que una interpretación segura de la normativa fiscal también es indispensable.
Emma Sánchez Corretger y Carlos Muñoz Juanpere son abogados y socios de CIM Tax & Legal.
