La opa del BBVA al Sabadell y la democratización del derecho de competencia
La consulta pública es un “experimento en la materia”, con la especialidad adicional de que en esta fase el Gobierno debe decidir sobre la base de criterios distintos a la defensa de la competencia
La semana pasada la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha aprobado con compromisos la operación de concentración entre BBVA y Banco Sabadell.
La resolución pone fin a una tramitación no exenta de alguna sorpresa, como lo fue el paso a segunda fase (poco previsible en concentraciones bancarias al tratarse en general de un sector competitivo), o la negativa de la CNMC a aceptar la intervención de terceros interesados en el expediente (práctica común en segunda fase).
La CNMC constata la presencia de riesgos para la competencia en los mercados de banca minorista (servicios a particulares, PYMES y autónomos) y medios de pago. Para solucionar esas preocupaciones, BBVA vuelve a presentar compromisos, finalmente aceptados. Primero un grupo de compromisos encaminados al mantenimiento de presencia minorista en ciertos municipios pequeños o remotos; mantenimiento de horarios comerciales, o a no cerrar cajeros en las localizaciones donde exista uno o ningún competidor. BBVA mantendrá los niveles de comisiones para retiradas de efectivo con tarjetas de otras entidades durante 18 meses y creará una cuenta para clientes vulnerables. En cuanto a los servicios a pymes, BBVA se compromete a mantener todas las oficinas de Banco Sabadell especializadas en empresas; y a no empeorar las condiciones de los servicios de adquisición de operaciones de pago (TPVs) que los clientes pymes y autónomos tuvieran contratadas a 30 de abril de 2025. Adicionalmente, en Cataluña y Baleares, BBVA mantendrá el volumen de crédito a las pymes que a fecha de la resolución tengan al menos el 50% de su financiación con uno o ambos bancos.
Este no es el final del camino, ya que en los quince días hábiles posteriores a la resolución de la CNMC el Ministerio de Economía puede decidir remitir el expediente al Consejo de Ministros para que decida, en un plazo de un mes (contado de fecha a fecha) desde que reciba el expediente (la ya conocida tercera fase).
El tenor literal de la Ley 15/2007, de Competencia, no avala que el Consejo de Ministros pueda prohibir la OPA (“El acuerdo final del Consejo de Ministros, debidamente motivado, que podrá autorizar con o sin condiciones […]“). Debe descartarse, por tanto, un veto gubernamental puro.
La ley parece pensar en situaciones de prohibición de una operación por parte de la CNMC, o de sumisión a condiciones, que el Gobierno pueda suavizar, bien para permitir lo prohibido por la CNMC, bien para moderar condiciones. El precedente de uso de esta facultad de intervención del Consejo de Ministros en tercera fase (operación de concentración Antena 3/La Sexta) fue para aminorar el rigor de las condiciones de la resolución de control de concentraciones de la CNMC (entonces CNC). Dicho lo anterior, y aunque se deba descartar el veto, la literalidad de la Ley 15/2007 no parece cerrar la posibilidad de que el Consejo de Ministros endurezca las condiciones exigidas por la CNMC, como ya anticipábamos en estas mismas páginas hace meses (aquí). Si bien se trata de terreno inexplorado.
Lo que desde luego no contempla la Ley de Defensa de la Competencia y ha resultado sin duda una sorpresa es la apertura por el Gobierno de una “consulta pública” (últimas noticias aquí). Se trata de un procedimiento heterodoxo, jamás utilizado, ni siquiera cuando la normativa ha atribuido al Consejo de Ministros (bajo la anterior Ley 16/1989, de Competencia) facultades resolutorias plenas en la segunda fase del procedimiento de control de concentraciones.
Estamos ante un experimento en la materia, con la especialidad adicional de que en esta tercera fase el Gobierno debe decidir sobre la base de criterios distintos a la defensa de la competencia. Los motivos de decisión del Consejo de Ministros ahora deben ser de “interés general”, entre los que se encuentran los relativos a la defensa y seguridad nacional, libre circulación de bienes y servicios o garantía de adecuado mantenimiento de los objetivos de regulación sectorial.
Los principios recuerdan mucho a los del coloquial e imprecisamente denominado “escudo anti-OPAs”, insertado en el ordenamiento jurídico por el Gobierno hace ahora cinco años (aquí) para revisar adquisiciones extranjeras de empresas estratégicas mediante sucesivas modificaciones de la Ley 19/2003, sobre régimen jurídico de movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior. En efecto, los artículos 7 y 7bis de la Ley 19/2003 se refieren a la posibilidad del Gobierno de intervenir en compras de empresas cuando las mismas afecten a la defensa nacional, seguridad pública, entre la que se encuentra la seguridad del sistema financiero, por ejemplo. Sin embargo, los procedimientos de autorización del artículo 7bis de la Ley 19/2003 se caracterizan precisamente por su opacidad (ni el hecho de la autorización, ni el procedimiento, se publican); opacidad alejada de la consulta pública. Apasionante jurídicamente hablando y es que “cosas veredes amigo Sancho".
