Declaraciones responsables y comunicaciones previas, ¿de incentivo a lastre para la actividad económica?
El nuevo sistema de habilitación de actividades puede generar una falta de seguridad jurídica permanente
La introducción y la generalización del régimen de declaración responsable y comunicación previa, producida tras la aprobación de la directiva de servicios de 2006 y su posterior transposición, tuvo como principal objetivo simplificar el procedimiento de autorización de las actividades económicas.
En el régimen tradicional de autorización era la administración la que, previo acto de control, autorizaba el ejercicio de derechos o el acceso a actividades económicas. En cambio, en el régimen de declaración responsable o comunicación, la habilitación se produce mediante una notificación de los particulares a la administración, acompañada de la documentación exigida por la normativa aplicable.
Sin duda, este nuevo sistema ha supuesto un cambio de paradigma y una reducción de las cargas administrativas: de tener que esperar a la obtención de una licencia administrativa para iniciar una actividad económica, que solía implicar una lenta tramitación, ahora los particulares pueden iniciar una buena parte de las actividades económicas (salvo aquellas que por razones de interés general requieran de autorización o licencia) una vez presentada la correspondiente declaración responsable o comunicación previa.
Ahora bien, como ocurre con casi todas las innovaciones legales, la introducción de dicho nuevo sistema ha generado dudas en cuanto a su aplicación. En este sentido, una de las principales incertidumbres ha sido la relativa al plazo que tiene la administración para ejercer su facultad de comprobación ex post de las declaraciones responsables o comunicaciones previas presentadas por los particulares.
Precisamente a esta cuestión ha dado respuesta la sentencia del Tribunal Supremo número 293/2023 de 8 de marzo de 2023. Mediante ésta se resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia número 3609/2020 de 14 de septiembre de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que anuló la declaración de ineficacia acordada por parte del Ayuntamiento de Barcelona de una comunicación presentada por un particular casi cuatro años antes para el ejercicio de la actividad de despacho de pan con degustación en el local.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había considerado en la sentencia recurrida que, en defecto de plazo establecido, la comprobación de la legalidad no podía ser ejercida más allá del plazo supletorio de tres meses fijado en la normativa del procedimiento administrativo. Como consecuencia de ello, se concluía que la declaración de ineficacia acordada por el Ayuntamiento de Barcelona era contraria a derecho. Asimismo, dicho tribunal añadía que, transcurrido dicho lapso de tiempo, la legalidad de una declaración responsable o comunicación previa únicamente se podía cuestionar a través de las correspondientes vías impugnatorias o del instituto de la revisión de oficio.
Sin embargo, el Tribunal Supremo no comparte la posición de la sala territorial y confirma la legalidad de la resolución del Ayuntamiento de Barcelona. El alto tribunal concluye que, de acuerdo con la normativa del procedimiento administrativo, la potestad de comprobación no está sujeta a plazo alguno y que puede realizarse mientras se ejerza la actividad. Además, añade que en el sistema de declaración responsable y comunicación no existe acto administrativo y que, por consiguiente, no se produce firmeza alguna que requiera acudir al procedimiento de revisión de oficio para proceder a su anulación.
Las conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo no parecen una buena noticia para la seguridad jurídica. Es lógico que la eficacia de las declaraciones responsables y las comunicaciones previas quede condicionada por la potestad de la administración de comprobar el cumplimiento de las exigencias legales de la documentación presentada. No obstante, lo que resulta discutible es que esta facultad no esté sujeta a plazo alguno.
De acuerdo con la interpretación que realiza el Tribunal Supremo sobre la legislación vigente, es perfectamente posible que una actividad (como podría ser, entre otros muchos ejemplos, el caso de la gran mayoría de actividades comerciales o de restauración) que ha funcionado durante diez o quince años sea clausurada por la administración si entiende que la comunicación previa presentada en su día no era conforme a derecho.
Lo anterior entraña el riesgo de que dicho nuevo sistema de habilitación de actividades, que a priori resultaba un incentivo para la actividad económica, al reducir sustancialmente las cargas administrativas, se acabe convirtiendo en un lastre para la competitividad al condenar las actividades y los derechos reconocidos mediante declaración responsable o comunicación previa a una situación de falta de seguridad jurídica permanente.
Siendo así, resultaría positivo que el legislador introdujera un plazo máximo para que la administración pueda ejercer su facultad de comprobación. Transcurrido dicho periodo, salvo supuestos muy determinados que puedan comportar un grave riesgo para el interés general y siempre que se mantengan las condiciones del ejercicio de la actividad, los derechos derivados del régimen de declaración responsable o comunicación deberían quedar consolidados.
Oriol Torres Sola, abogado especializado en Derecho Público en Marimón Abogados