Retribución de administradores familiares y el impuesto de grandes fortunas: una cuestión de forma

Es conveniente revisar la política retributiva a fin de evitar que se produzca una tributación no querida

La promulgación del nuevo Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas (ITSGT) ha devuelto a primera línea de la actualidad fiscal la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) de las empresas familiares. Esto es así porque, en el caso de que la empresa familiar se encuentre exenta del Impuesto sobre el Patrimonio, también lo estará en el novísimo ITSGT, del que no sabemos con exactitud su duración a pesar de su proclamado carácter temporal por dos años.

La bonificación plena del IP en algunas autonomías de gran relevancia económica, así como la bonificación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para transmisiones entre familiares directos, había contribuido a la relajación del contribuyente en el cumplimiento de los requisitos para acceder a dichos beneficios que, en muchas ocasiones, dependen de meras formalidades.

Pese a la relevancia de analizar la participación de la unidad familiar en el accionariado de la empresa familiar, que esta debe gestionar un negocio real que no implique la mera gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, que son ambos requisitos de la ansiada exención patrimonial de la empresa familiar, la retribución a un miembro de la familia empresaria por la dirección efectiva de la empresa es el requisito de la exención del IP que más inquietudes genera en el empresario. Su incumplimiento es uno de los aspectos más esgrimidos por la Administración a la hora de denegar la exención y ahora, además, con efectos más gravosos para el contribuyente por cuanto que el reciente impuesto resulta más oneroso que el IP tradicional.

En este sentido, el familiar que gestione la empresa deberá cobrar anualmente por la dirección del negocio familiar más del 50% de sus rentas por actividades empresariales o profesionales recibidas en el año natural y debe desempeñar una función de dirección y gestión efectiva de la empresa. No basta con que el familiar gestor del negocio trabaje para la empresa familiar, sino que, además, debe cobrar por gestionarla a un determinado nivel de responsabilidad (administrador, gerente, director general, consejero delegado, director financiero, etcétera).

Es un error común no mencionar en los estatutos que el cargo de administrador de la sociedad es retribuido y, aun cuando la gratuidad de este no impide demostrar que la retribución se obtiene por la dirección del negocio, la exención en el IP y, por tanto, en el nuevo ITSGF, se verá comprometida por la necesidad de probar tales circunstancias. Esta situación también se da en aquellos supuestos en los que el socio gestor del negocio familiar se jubila, pero aún sigue cobrando por la pertenencia al Consejo de Administración. Asimismo, debe hacerse también la ordenación de la sucesión del empresario familiar en esta faceta por parte de un familiar que permita cumplir, sin complicaciones, con el requisito indicado una vez jubilada la anterior generación.

Si bien, y a pesar de que, de nuevo, la forma prevalezca sobre el fondo, ese familiar gestor del negocio debería cobrar directamente por su función del holding del grupo y no de una filial, aun cuando la función la desempeñe igualmente y esta consista básicamente en la dirección de la filial operativa.

También, desde el punto de vista tributario, y no exclusivamente mercantil, resulta crítico acordar en junta de socios la retribución del año en curso del administrador de la empresa familiar y que, además, se notarice dicho acuerdo antes de final del año para poder acreditarlo sin problemas, en caso de ser requeridos en dicho sentido.

Por último, resulta preferible, tributariamente hablando, que el administrador perciba una remuneración como tal a que el cargo sea gratuito y reciba otra como alto directivo. Al ser las funciones de este último concurrentes en gran medida con la función de administrador, se corre el riesgo de fijar una retribución al directivo–administrador en contravención formal de los estatutos. Y ello al esquivar la gratuidad del cargo, aun cuando esto no se pretenda, mediante la retribución de este en virtud de un contrato laboral especial de alta dirección.

En conclusión, ante el nuevo panorama tributario, resulta conveniente revisar con sumo cuidado la política retributiva de los administradores de la empresa familiar a fin de evitar que se produzca una tributación no querida realmente por la norma, simplemente por no haberse observado la necesaria cautela en cuidar adecuadamente la previsión y la forma jurídica de la retribución del empresario gestor del negocio familiar.

Adolfo Gutierrez de Gandarilla Grajales, socio de Fiscal de Deloitte Legal