El arbitraje financiero: un campo a desarrollar
En la actividad bancaria hay una percepción generalizada de que el arbitraje no acaba de ser aceptado con normalidad
En un sentido amplio el arbitraje financiero hace referencia a las materias bancarias, de seguros y bursátiles.
El campo de los seguros es muy singular y tiene su propia dinámica, razón por la que hemos creado recientemente junto a SEAIDA (Sección Española de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros) un grupo de trabajo específico sobre las cuestiones propias de este sector. En algunas áreas de este, el arbitraje tiene un desarrollo menor al esperable, pero hasta cierto punto consolidado.
El mercado de valores es otro terreno rico en características propias porque en él se mezclan aspectos regulatorios, el derecho societario, las adquisiciones y fusiones de empresas y una pluralidad de materias que dificultan un tratamiento unitario. Las operaciones que afectan a la propiedad de empresas, sean o no cotizadas, incorporan, en su gran mayoría, una cláusula arbitral para la resolución de disputas. El arbitraje societario es una realidad creciente que goza de buena salud.
Sin embargo, en la actividad bancaria hay una percepción generalizada de que el arbitraje no acaba de ser aceptado con normalidad. Es oportuno hacer una primera precisión señalando que no nos referimos al arbitraje de consumo, es decir, al que pudiera desarrollarse entre un cliente persona física o jurídica que actúa en un campo ajeno a la actividad empresarial o profesional y una entidad bancaria. En esos casos, lo que habitualmente se denomina arbitraje comercial poco tiene que aportar puesto que son los órganos judiciales los que cuentan con medios más idóneos para resolver los llamados pleitos masa.
Los bancos están más expuestos al arbitraje de lo que parece, al menos indirectamente. Algunos ejemplos que podemos destacar los encontramos en la banca de inversión en general; en la financiación de operaciones complejas de compra de empresas que, como ya se ha dicho, se sujetan a arbitraje; en sus participaciones en sociedades cuyos estatutos contienen cláusula de sometimiento a arbitraje para resolver las disputas societarias; en la intervención en negocios vinculados a las infraestructuras, bien como financiadores, bien como garantes, en los que se articula un sistema de financiación de proyectos que también suele culminar con la sumisión al arbitraje; en los contratos con sus proveedores, singularmente los tecnológicos, que habitualmente apuestan por el arbitraje para el caso de que surja un conflicto con sus clientes; en los cada vez más complicados contratos de energía en los que las garantías bancarias son absolutamente habituales. Creo que se puede afirmar con seguridad que los resultados de la resolución de conflictos en todos estos campos a través de procedimientos arbitrales son francamente satisfactorios.
Algunos estudios realizados por instituciones de reconocido prestigio advierten de la reticencia que se encuentra en estos importantes operadores económicos, especialmente en algunos países como el nuestro, a explorar las ventajas del arbitraje. Por tal razón es conveniente recordar que en los países anglosajones en los que se desarrollan buena parte de los más trascendentes negocios bancarios, la tendencia es más favorable al arbitraje.
Pero, en todo caso, hay que aceptar la realidad de que es necesaria una mayor interrelación entre los bancos y las instituciones arbitrales. Esa es la razón por la que recientemente hemos creado un grupo de trabajo con los principales actores de este sector, incluyendo tanto entidades operativas como reguladores y expertos, para escuchar sus dudas, dar respuesta a las cuestiones que les preocupan y mejorar lo que sea necesario para conseguir su confianza.
El arbitraje cuenta con características que pueden ser muy convincentes para los bancos. El primero y fundamental es la especialización de quienes resuelvan los conflictos. Los contratos a los que nos hemos referido con anterioridad son de una complejidad más que notable y exigen que quienes los examinen no solo estén familiarizados con ellos, sino que los conozcan en su funcionamiento práctico. Es imprescindible que las cortes de arbitraje designen o propongan a verdaderos expertos en estos campos que hagan previsibles las resoluciones que dicten. Estamos firmemente comprometidos con la política de búsqueda de especialistas con experiencia real en el manejo de estos negocios.
Otro elemento fundamental es el tiempo de duración de los procedimientos. Un buen reglamento arbitral, la cooperación de las partes, la dirección de árbitros experimentados y el impulso del centro de arbitraje deben hacer posible una decisión final de calidad en arbitrajes internacionales en un plazo que no debe exceder los 12-18 meses. El coste de oportunidad es un elemento muy relevante a tener en consideración.
Finalmente, la confidencialidad es otro dato a valorar. Resolver con discreción y en un clima de cierta cooperación, como ocurre en el arbitraje, un conflicto entre partes que, con frecuencia, van a seguir manteniendo relaciones comerciales o están condenadas a volverse a encontrar en el futuro no es una ventaja menor.
Todo ello nos anima a pensar que ahora hemos dado un primer paso pero que haremos camino al andar.
José Antonio Caínzos, presidente del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM).