'La que se avecina' y la publicidad encubierta
Los medios son responsables si, a pesar de informar del contenido comercial, tienen intención de promover la compra
Entendemos como publicidad encubierta la que promociona productos o servicios dentro de un espacio de comunicación sin que el espectador sea consciente de que se trata de publicidad. Son, pues, mensajes dentro de espacios informativos, de entretenimiento o ficción (series, películas, programas, redes sociales...) que no son percibidos como publicidad. En todos estos casos, el mensaje o la promoción de la publicidad no lo emite la propia marca, sino que se lleva a cabo de manera encubierta por un tercero (el presentador, un actor o un influencer).
Hemos de afirmar que la publicidad encubierta no es legal en España ni en otros países y, generalmente, se entiende como una práctica de competencia desleal. En nuestro país, la normativa sobre publicidad encubierta se encuentra regulada por un conjunto de leyes.
Así, el artículo 18.2 de la Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual, prohíbe de forma expresa el uso de publicidad encubierta: "Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales”. Asimismo, el artículo 9 de la Ley General de la Publicidad establece que “los anunciantes deben desvelar de manera inequívoca el carácter publicitario de sus anuncios”.
Y también el artículo 26 de la Ley de Competencia Desleal califica expresamente la publicidad encubierta como práctica desleal que “incluyan como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario”.
Por ello, cuando se lleva a cabo una promoción comercial de un producto o de un servicio ésta debe estar claramente diferenciada, ya sea en la pantalla, en medios escritos (internet o papel) o en redes sociales.
En los últimos años, varias cadenas de televisión y productoras han sido sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) por realizar publicidad encubierta. Tradicionalmente, entendíamos que se encuadra en un contexto en el que no se identifica como espacio publicitario y que hace que el destinatario no perciba el mensaje como publicitario. No se puede evitar, porque la publicidad encubierta se encuentra dentro del propio contexto.
Recientemente el Tribunal Supremo (TS) ha fijado doctrina sobre la publicidad encubierta y el emplazamiento de producto en televisión, desestimando el recurso de Mediaset contra una sentencia de la Audiencia Nacional (AN) que confirmó la sanción de 196.000 euros de la CNMC, por infracción grave de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, por la inclusión de publicidad comercial encubierta en una serie.
La sentencia de la AN consideró que la emisión en el canal FDF del capítulo Un aniversario, un peluquín y una reunión tupper-sex de la serie La que se avecina, suponía una vulneración de la prohibición de publicidad comercial encubierta, por cuanto el visionado del conjunto de las imágenes tomadas en consideración se infería un claro propósito publicitario, evidenciando la intención de promover la adquisición por los espectadores de los artículos eróticos de una marca, con riesgo de provocar error sobre la naturaleza de la presentación.
Considero relevante destacar que Mediaset alegó, entre otros extremos, que el contenido fue señalizado como emplazamiento publicitario al principio y al final del programa y durante las pausas, por lo que no hubo intención de ocultar contenidos publicitarios y, por ello, no concurría el presupuesto de la publicidad encubierta.
Pero lo más destacable de la sentencia es que el Supremo concluye que este señalamiento no es suficiente y que cabe apreciar la infracción por publicidad encubierta en casos donde se haya producido una advertencia de emplazamiento de producto pero se hayan incumplido las condiciones de ese emplazamiento ya que “el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria” y que no se puede “incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto”.
El TS concluye que se ha violado la prohibición de publicidad encubierta “por cuanto las imágenes que se reflejan en el acta de visionado contienen una evidente carga promocional de forma subrepticia de los productos de la marca”.
Entiendo que, a partir de esta sentencia, habrá que calificar como publicidad encubierta, aún en el caso de que señale el emplazamiento publicitario, todos aquellos supuestos que no sean una mera presentación de bienes o servicios sino que exista una finalidad promocional de adquisición del producto por el público y se pretenda incitar a los espectadores a adquirir esos productos o servicios.
Así pues, la obligación de informar al público de que se trata de publicidad sigue siendo necesaria y no ha variado la forma de hacerlo, pero no es suficiente. El medio será responsable si, a pesar de informar del contenido comercial, hay comentarios o diálogos (realizados por actores de la serie o el presentador del programa) y se desprende la intención de promover la compra del producto o servicio.
Pere Soldevila, profesor de EAE Business School