El ‘compliance’ penal como atenuante o eximente en materia de competencia
La CNMC ha establecido los requisitos para que un programa de cumplimiento sea eficaz y, por tanto, sea valorado positivamente
El pasado mes de julio, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) publicó la Guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia. En este documento, se establecen los puntos que debe tener un programa de cumplimiento (o programa de compliance penal) para ser efectivo y, en consecuencia, ser valorado positivamente por parte de este organismo en una eventual reducción y/o atenuación de una sanción en materia de Competencia, pudiéndose llegar incluso a la exoneración del pago de esta.
La CNMC se había pronunciado en diversas ocasiones acerca de la efectividad de los programas de compliance implantados de manera anterior a la detección de la infracción (ex ante) como de los implementados o modificados una vez que la empresa ya ha sido investigada (ex post).
Respecto a los programas de cumplimiento ex ante, se consideran eficaces cuando articulan y aplican controles internos que detectan internamente la conducta anticompetitiva.
En lo referente a los programas de cumplimiento ex post, la CNMC ha mantenido una valoración positiva en diversas resoluciones sancionadoras (por ejemplo, la Resolución de la CNMC de 1 de octubre de 2019, sobre montaje y mantenimiento industrial).
Para que un programa de compliance penal sea eficaz y, por tanto, sea valorado positivamente, la CNMC establece los siguientes requisitos:
Implicación de los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa: deben promover e incentivar una cultura de cumplimiento normativo en toda la organización, pues son el reflejo de las políticas de la compañía y de su cultura de trabajo.
Formación: deben realizarse sesiones formativas a los trabajadores de la compañía, adaptadas en cada caso al ámbito de actividad y funciones. Sin una formación adecuada, difícilmente el resto de los elementos del programa de compliance penal podrán ser eficaces.
Existencia de un canal de denuncias: disponer de un canal de denuncias permite detectar conductas ilícitas rápidamente, en la medida en que cualquiera puede detectar una infracción y ponerla en conocimiento del responsable del canal.
Independencia y autonomía del responsable del diseño y control de las políticas de cumplimiento: todo programa de compliance penal debe tener a un responsable del programa (responsable de cumplimiento) que tenga autonomía e independencia para el desarrollo de sus funciones. Este órgano reportará directamente al órgano de administración las cuestiones de mayor relevancia en materia de compliance penal (por ejemplo, la detección de infracciones).
Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control: todo programa de cumplimiento debe identificar, analizar y valorar los riesgos a los que está sometida una organización. Una vez detectados los riesgos, y para que el programa de cumplimiento sea eficaz, será preciso diseñar una matriz de controles (o matriz de riesgos) en la cual se identifiquen los protocolos y mecanismos diseñados para la prevención, detección y reacción ante cualquier ilícito.
Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la detección de infracciones: un programa de cumplimiento eficaz debe contar con mecanismos internos para solicitar asesoramiento en relación con una práctica que puede ser ilícita y para advertir sobre la existencia de sospechas o la constatación de una infracción. Asimismo, el programa de cumplimiento deberá incluir un procedimiento específico, preestablecido y conocido para la gestión de las infracciones o la sospecha de infracciones que se hayan detectado.
Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz: estas sanciones podrían implicar desde una reducción del salario hasta el despido.
Edgar Bravo, letrado del departamento de Compliance Penal del despacho Escura Abogados.