Hay fraude en la subcontrata si la empresa mantiene "la mayor parte de la gestión del trabajo"

El Supremo unifica doctrina y ve cesión ilegal de trabajadores cuando la principal conserva el dominio sobre la organización de la actividad

La subcontratación de trabajadores será fraudulenta cuando la empresa principal conserve "en todo momento la mayor parte de la organización y gestión de la actividad contratada". Así lo determina el Tribunal Supremo en una reciente sentencia en la que unifica doctrina en relación con la siempre compleja materia de la cesión ilegal de trabajadores. 

En el caso analizado, el alto tribunal examina el recurso interpuesto por tres trabajadores contra la compañía contratante y la subcontrata (o contratista) que les empleaba, a la que se le habían requerido servicios para la gestión de diversos almacenes. Según expone la resolución, si bien ambas organizaciones tenían una entidad diferente, esta "resultaba irrelevante, puesto que la empresa contratista únicamente aportó la mano de obra para la realización del servicio convenido". Es decir, "la verdadera gestión y dirección empresarial" se llevaba a cabo desde la principal "desde el momento en que era esta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicio".

¿Qué indicios tuvo en cuenta el Supremo para llegar a tal conclusión? La resolución resalta que la compañía principal había impartido un curso de formación conjunto para su plantilla y para los empleados subcontratados, y que era ella quien fijaba diariamente los aspectos organizativos de forma conjunta para los trabajadores de ambas empresas; también la que realizaba el control de presencia. Asimismo, se apunta el hecho de que todos empleaban claves de acceso y contraseñas proporcionados por la contratante, además de los mismos uniformes. Por último, la sentencia también entiende relevante que "los medios imprescindibles para llevar a cabo las funciones convenidas" eran propiedad de la empresa principal, "que los alquilaba a la contratista y que facturaba por tanto su utilización".

De este modo, el Supremo tumba la decisión previa del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, que no había apreciado cesión ilegal de trabajadores. Según la sentencia impugnada, se trataba de una externalización lícita puesto que la subcontrata no solo aportaba mano de obra, sino también "un valor añadido" como su experiencia y organización en la actividad ejercida, y la coordinación y la gestión del trabajo. Y ello a pesar de que no ponía ningún elemento físico, ni maquinaria, ni herramientas.

Jurisprudencia

Determinar la existencia o no de una cesión ilegal de trabajadores es una tarea que requiere un estudio pormenorizado de las circunstancias de cada caso. En todo caso, el Tribunal Supremo ha ido ofreciendo pautas para interpretar el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que regula esta cuestión.

Tal y como apunta la sentencia, la contratación externa es una práctica permitida por la legislación laboral. Para apreciar que esta se ha realizado de forma legal, no basta la existencia de un empresario real (la ETT), pues existirá cesión ilícita de trabajadores cuando la aportación se limite a "suministrar mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial". O dicho de otro modo, se apreciará fraude cuando formalmente aparezca como empresario alguien que en realidad no tiene esa posición porque hay otro que "se apropia de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye", pero cuyo lugar está ocupado por un "titular ficticio".

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