Google, castigado por monopolizar el mercado de intermediación en publicidad online
La empresa puede defenderse si aporta pruebas de que su conducta no ha tenido efectos de exclusión del mercado
La sanción es una de las más abultadas por este tipo de comportamientos en la historia de Europa, y se sitúa en el entorno de algunas pasadas contra empresas como Intel, multada con 1060 millones por sus políticas de descuentos fidelizadores en la comercialización de CPUs; y pese a lo espectacular de esas cifras, su brillo palidece cuando se compara con las recientes sanciones impuestas a la propia Google en los anteriores dos años una de las cuales sigue ostentando el récord de la multa más elevada de la historia, 4.343 millones de euros, esta última por varias prácticas de Google encaminadas a garantizar el (cuasi) monopolio de Google en el mercado de búsquedas generalistas. En aquel caso, Google se sirvió de Android, una empresa adquirida sin llamar la atención de las autoridades de competencia, para crear un entorno abierto y de enorme difusión en el mundo del móvil, pero que después se utilizó para impedir que potenciales competidores pudieran hacer frente a Google en el entorno Smartphone. Los orígenes de la simbiosis entre Google y Android ponen el dedo en la llaga, por cierto, en una de las esferas objeto de crítica reciente en el plano internacional, el control de concentraciones, concretamente por los fallos en su diseño que impiden a las autoridades antitrust analizar debidamente adquisiciones de start-ups disruptivos por parte de los grandes de Internet.
La sanción conocida la semana pasada se refiere a la herramienta de Google denominada Adsense for Search, a través de la cual Google actúa como plataforma de intermediación entre las páginas web dotadas de su propia funcionalidad de búsqueda, por una parte, y los anunciantes que desean ubicar sus anuncios en los espacios disponibles en las páginas de resultados de las búsquedas realizadas en las antedichas páginas web. Para la Comisión, Google es, de lejos, la empresa más importante en la intermediación de publicidad en la búsqueda en línea en el espacio económico europeo, con cuotas de mercado superiores al 70 %, lo cual debe analizarse en concurrencia con las cuotas nacionales por encima del 90 % en los mercados de búsquedas generales a través de la página de búsqueda de Google. Los competidores en la publicidad de búsqueda en línea (como Yahoo) no podrían vender espacios publicitarios en las páginas de resultados de búsqueda de Google. Por eso, la práctica de Google relacionada con las webs de terceros que muestran resultados de búsqueda en su página parece especialmente perniciosa: Google estaría tratando de monopolizar lo que sería la única puerta de entrada disponible para los competidores en el mercado de la intermediación en publicidad online.
Así, a partir de 2006 Google habría incluido en sus contratos cláusulas de exclusividad prohibiendo a las webs clientes la colocación de anuncios de competidores. A partir de 2009 se empezaron a introducir cláusulas de premium placement en las que se exigía reservar a los anuncios de Google los espacios mejores o más visibles en las páginas de resultados de búsqueda, con garantía de un número mínimo de anuncios asignados a Google. Además, Google se reservaba la posibilidad de vetar cualquier cambio en la forma de mostrar la publicidad de la competencia; todo ello, siempre según la Comisión, encaminado a erigir una barrera de entrada inexpugnable al impedir que los competidores pudieran colocar sus anuncios o que los espacios y presentación destinados a la competencia pudieran tener alguna relevancia.
Siguiendo el procedimiento habitual en estos casos, la información disponible sobre este asunto se limita a un recorte de prensa, en espera de que se publique el texto completo de la Decisión de la Comisión censurando los secretos de negocio. Sin embargo, parece posible aventurar que estamos ante un asunto cuya autoridad legal más inmediata es la de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 6 de septiembre de 2017, asunto C‑413/14 P, Intel c. Comisión. En ese caso el TJUE declaró que, como principio general, el hecho de vincular a los compradores, aunque sea a petición de estos, mediante la obligación o la promesa de abastecerse exclusivamente en dicha empresa para la totalidad o para gran parte de sus necesidades constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE, tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. También introdujo el TJUE en aquel asunto el crucial matiz de que la empresa acusada puede defenderse si aporta pruebas de que su conducta no ha tenido efectos de exclusión del mercado. Es previsible que ese sea una de las líneas maestras de la defensa de Google ante los tribunales.
Pedro Callol es Socio fundador de Callol, Coca & Asociados un bufete especializado en Derecho de la competencia y tecnología