Amenazas a la inversión en renovables
Reflexiones a raíz de la supuesta comisión de delitos ambientales en las autorizaciones para la instalación de parques eólicos y fotovoltaicos
Este lunes 23 de octubre abrimos el periódico en el despacho para desayunarnos la noticia del inicio de una causa penal a instancias de la Guardia Civil y la Fiscalía por la existencia de indicios de la supuesta comisión de delitos ambientales y de prevaricación en la tramitación de las autorizaciones para la instalación de 53 parques eólicos y nueve fotovoltaicos en Teruel, Zaragoza y Huesca. La noticia llegaba a identificar incluso los proyectos afectados.
Sin ser la primera en ese sentido, la noticia nos puso en guardia. En efecto, actualmente, es la excepción el despacho dedicado al sector que no tenga un cliente que explote un proyecto que previamente desarrolló un tercero, incluida la correspondiente tramitación administrativa. De hecho, esa es la práctica habitual en el sector y la forma más frecuente de entrada de fondos extranjeros. Por tanto, semejante situación podía tener gran impacto.
Prescindiendo del relevante enfoque penal para la defensa de los afectados por la investigación del delito medioambiental (seguramente, la SPV adquirida con el proyecto y con las autorizaciones administrativas), la primera pregunta del gestor que se encuentra con un proyecto con este problema en su porfolio es si podría reclamar por ello a quien le vendió el proyecto.
En ese contexto, el gestor debe abrir el cajón de la mesa y sacar aquel contrato al que hasta ahora nadie había prestado atención. Analizar las garantías y manifestaciones y las posibles limitaciones cuantitativas o cualitativas de responsabilidad será capital.
Seguramente el contrato regulará también un proceso para comunicar las contingencias, específicamente las procedentes de una reclamación de un tercero (un juez penal, por ejemplo). Cumplir el procedimiento para encauzar las reclamaciones es otro elemento esencial.
Ahora bien, la premisa de partida, después de haber hecho ese análisis, es que, cualquiera que fuera el tenor del contrato, ningún vendedor de un proyecto renovable podría impedir válidamente en un contrato que el comprador le reclamara la responsabilidad correspondiente en caso de incumplimiento doloso –en este caso, procedente de un posible delito– y los daños y perjuicios sufridos si el proyecto adolece de las autorizaciones administrativas necesarias como consecuencia de que las que se declararon se obtuvieron mediando un eventual delito.
Además, en esos casos, el vendedor puede ser considerado de mala fe y el abanico de los daños susceptibles de reclamarle se amplían –de los previsibles al configurar la obligación a todos los que conocidamente se deriven de la obligación incumplida (por ejemplo, pérdida de oportunidad).
Por tanto, leída la noticia y si se es uno de los afectados, manos a la obra para examinar el procedimiento de comunicación de contingencias y efectuar las comunicaciones que correspondan. En efecto, aunque la simple apertura de la investigación no determina, por sí sola, ni un incumplimiento ni la consumación del daño, la contingencia podría haber nacido y es conveniente comunicarla cuanto antes puesto que es habitual que el contrato incluya plazos breves desde que el comprador tiene conocimiento de la reclamación del tercero (del órgano judicial, en este caso) bajo sanción de pérdida del derecho a reclamar.
Si el fondo es importante (la conducta, el engaño, el daño), la forma y el procedimiento no lo son menos. Muchos de los contratos de compraventa de esa clase de activos recogen cláusulas arbitrales, algunas de ellas escalonadas, que obligan a comunicar las contingencias y reclamaciones en un plazo, para pasar a un período de negociaciones previas y, en su caso, después a un arbitraje. Esos procedimientos y esos plazos serán difícilmente compatibles con un procedimiento penal que, con seguridad, se demorará durante años si los hechos tienen efectivamente visos de criminalidad. Por eso es importante cumplir los plazos pactados y proteger la viabilidad de la reclamación en lo formal.
En nuestra experiencia, algunos de estas causas por delitos medioambientales en proyectos de renovables llegan a instruirse, incluso hasta la apertura de juicio oral y sentencia, por presión social y sin evidencia ni prueba fundada de que los proyectos no cumplan efectivamente con las exigencias medioambientales. Por eso es importante que, sin perjuicio de defenderse (qué remedio) de la acusación penal y aguantar el tipo en ese tiempo, el comprador proteja adecuadamente sus derechos frente al vendedor para que, en su caso, le resarza por la frustración de los intereses que le movieron inicialmente a la compra del proyecto (su explotación y la obtención de rentabilidad dentro de los márgenes y tiempos del modelo financiero).
Manuel Álvarez Diez, abogado en Iter Law & Partners