La Ley de Mercados Digitales europea: ¿revolución o fiasco?
Google o WhatsApp ven limitado el abanico de estrategias a su disposición en aras de garantizar la competitividad
No hace falta detenerse a estas alturas en comentar el dramático impacto que tienen, y están por tener, las plataformas de internet en la economía. En el plano de la defensa de la competencia, gigantes como Microsoft y Google han sufrido ya las mayores sanciones administrativas de la historia por vulneraciones de la libre competencia; y hay otras investigaciones en curso.
La complejidad de las conductas investigadas en estos asuntos y el obligado rigor de los procedimientos sancionadores conlleva que este tipo de investigaciones resulten muy largas y costosas. Para tratar de aportar automatismo a la cuestión se ha aprobado el Reglamento UE 2022/1925 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (RMD), que establece una regulación ex ante del comportamiento de ciertas plataformas designadas (en función de una serie de parámetros tales como su volumen de negocio o número de usuarios) como “guardianes de acceso” (GA). El RMD se encuentra ya en vigor, si bien la concreción de la identidad de los GA se producirá previsiblemente durante la segunda mitad de 2023.
El RMD se proyecta sobre los servicios de plataforma prestados por los GA a otras empresas considerados claves: herramientas de búsqueda e intermediación en línea, redes sociales, plataformas de intercambio de videos, servicios de comunicación, sistemas operativos, navegadores de internet, servicios en la nube y servicios de anuncios en línea.
Los GA ven limitado el abanico de estrategias a su disposición en aras de garantizar que los mercados digitales se mantengan competitivos. Por ejemplo, se les prohíbe una de serie de conductas dirigidas a limitar la suscripción cruzada de servicios, o la utilización cruzada de datos personales de usuarios suscritos a varios servicios de plataforma.En segundo lugar, los GAs no pueden impedir a las empresas que interoperan con la plataforma del GA ofrecer sus propios productos a los usuarios finales, por sí o a través de intermediarios, o hacerlo en condiciones distintas a las ofertadas a través del GA; un GA no puede condicionar el acceso a un servicio de plataforma a la contratación por el usuario de otro servicio del GA, incluyéndose aquí de forma expresa lo relativo a medios de pago electrónicos (lo cual impedirá a los GA imponer sus propios medios de pago).
Asimismo, hay una serie de obligaciones susceptibles de ser especificadas más adelante: la obligación de los GA activos en servicios de comunicación (por ejemplo, WhatsApp) de hacerlos interoperables con similares servicios competidores de mensajería electrónica; la prohibición a los GA de “autopreferirse” en relación con los servicios de búsqueda online, de manera que los listados de resultados en un sistema de búsqueda ofrezcan un ranking transparente y no discriminatorio; o la garantía de la portabilidad de datos generados por el usuario final (obligación utilísima para facilitar la transferencia de usuarios de una a otra plataforma). En fin, se trata de una lista no exhaustiva, pues la Comisión Europea está facultada para incluir nuevas categorías de conductas
En otro orden de cosas, el RMD obliga a los GA a informar con carácter previo de las adquisiciones de empresas que presten los servicios contemplados por reglamento. Esta es una obligación de notificación preceptiva y previa a la ejecución de la concentración; una obligación que es, además, adicional a la de las notificaciones derivadas del control de concentraciones, por un lado, y las relativas al interés general y seguridad nacional –que afectan, por ejemplo, a compras por inversores no comunitarios de empresas con inteligencia artificial o tecnologías críticas–, por otro. Este aviso previo está llamado a constituir una fuente de conocimiento de operaciones de adquisición que de otro modo pasarían desapercibidas.
Si a lo anterior se añade la reciente jurisprudencia Illumina del Tribunal General de la UE sobre la posibilidad de que la Comisión Europea pueda revisar las concentraciones remitidas por los Estados miembros, incluso si estos carecen de competencia originaria para dicha revisión (jurisprudencia reflejada en el propio artículo 14.5 RMD), queda bien constatada la tendencia a incrementar el control público sobre las operaciones de fusión y adquisición de empresas.
El RMD constituye un intento de regulación tan innovadora como compleja y que da lugar a abundantes cuestiones interpretativas y legales. Para valorar su éxito deberemos todavía esperar unos años, pero ha de elogiarse en lo que tiene de innovador.
Pedro Callol, socio fundador de Callol, Coca & Asociados.