La quiebra de la indemnización tasada: el juicio de convencionalidad

En caso de despido improcedente, cabría inaplicar la indemnización de los 33 días cuando se considere insuficiente para compensar los daños

La quiebra de la indemnización tasada: el juicio de convencionalidad

Últimamente, y por algunos sectores, se venía discutiendo en la jurisdicción social el hecho de si la indemnización legal tasada del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) para el despido improcedente, es decir, los 33 días por año debía a ser o no considerada una indemnización adecuada acorde con la exigencia prevista en artículo 10 del Convenio 158 de la OIT.

Este importante tema ha sido tratado por sendas sentencias del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña de fecha 23 de abril de 2021. Estas sentencias reconocen en primer lugar que de conformidad con la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2018 de 20 de diciembre, un juez ordinario puede realizar lo que se denomina un juicio de convencionalidad. Este juicio consiste en el estudio de la adecuación de la normativa nacional (en este caso el artículo 56.1 del ET) a las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales de aplicación (artículo 10 Convenio 158 OIT). El resultado, en caso de que se entendiera la inadecuación, sería la inaplicación de la normativa española a un caso concreto.

En base a este principio, las sentencias referenciadas vienen a admitir la posibilidad de inaplicación de la indemnización tasada de los 33 días para despido improcedente prevista en el artículo 56.1 del ET, para casos o circunstancias extraordinarias en que la indemnización tasada pudiera resultar notoriamente insuficiente para compensar todos los daños y perjuicios resultantes de un despido. La inaplicación de la normativa española exigiría dos requisitos previos, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización tasada y la existencia de una ilegalidad o fraude de ley en el despido y todo ello en concurrencia con la obligación de alegar, concretar y probar los daños y perjuicios (artículos 1106 y 1101 del Código Civil).

En los dos casos referidos se consideró como indemnización adecuada por despido improcedente el importe de 60.000,00 euros (equivalente a 470 días por año) y 12.066,90 euros (equivalente a 438 días por año) respectivamente, al considerar que la indemnización legal era muy escasa dada la antigüedad de los afectados (unos 9 meses en la empresa) y las circunstancias personales de los mismos. A pesar de ello, el TSJ de Cataluña estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa que alegaba la violación del artículo 24 de la CE al considerar que había existido la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad del derecho a obtener una Sentencia motivada y fundada en derecho, no arbitraria ni contraria a la seguridad jurídica. El TSJ de Cataluña considera que la cuantificación de la indemnización por parte del juez se basó en un simple voluntarismo de equidad, pues la solicitud de una mayor indemnización por daños y perjuicios ni se había alegado, ni constaba prueba o concreción alguna de los mismos. Finalmente, las sentencias fijan el quantum indemnizatorio en la indemnización legal tasada que ascendía a 4.219,18 euros y 909,15 euros respectivamente.

A nuestro parecer, las sentencias aciertan al desautorizar un juicio de convencionalidad que quedara al libre arbitrio de un juez de lo social. Estamos ante el imperio de la ley y no ante un juicio de equidad. De igual modo, y si bien es cierto que las sentencias limitan la posibilidad del juez ordinario de aplicar el juicio de convencionalidad a que se cumplan unos determinados requisitos extraordinarios, no podemos desconocer que se abre una espita que puede ser empleada en más procedimientos de los deseables. Partiendo de esta premisa, es fácil hacerse algunas preguntas:

¿Todos los trabajadores que tengan poca antigüedad en la empresa podrán considerar que su indemnización tasada es inadecuada? ¿Cuál será el límite de la consideración de indemnización exigua: el temporal /el importe? ¿Un despido con causa insuficiente, es un despido ilegal a estos efectos? ¿Cuáles serán los daños y perjuicios específicos característicos de un despido? ¿Cabrá hacer previsiones sobre lo que es un importe adecuado en los contratos laborales? ¿Qué fiscalidad se aplicará a estas mayores indemnizaciones?

En definitiva, se abre un campo que hasta la fecha no se había cuestionado y que por tanto habrá que paulatinamente configurar, no sin sobresaltos.

Miguel Albasanz Sendra, abogado del despacho Ejaso ETL Global.

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